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律师姓名:安清栋

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所属律所:甘肃得舍律师事务所

所属地区:甘肃省兰州市城关区上沟4号

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办案心得

展某与某桥隧工程公司、省公路局建设工程施工合同纠纷案

2019-11-14

案例四:

1、展某某与某某一公局桥隧工程有限公司、某某省公路局及某某桥隧工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

2、展某某与朝阳某某公路工程有限公司及甘肃省某某航空旅游集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案

案件小结

《案件主要过程简介》:

之所以将上述两个案件共同列为案例四,是因为这两个案子是几乎同一时间向法院提出诉讼的,案件是同一个原告且案件诉讼的基本过程及艰难程度几乎相似,现将案件的办理过程简要介绍如下:

两个案件的诉讼背景 2008年及2010年,展某某(以下简称原告)作为个人从朝阳某某公路工程有限公司(以下简称某某公司)及某某一公局桥隧工程有限公司(以下简称某某一公局)处承包并施工完成了天定(天水至定西)高速公路及岷县至合作一级公路的部分劳务施工,工程合格完成并投入使用后。被告某某公司欠付工程款约500万元、被告某某一公局欠付工程款约600万元。经原告多次讨要及寻求其他救济方法均未果后,欲委托律师向人民法院进行诉讼。

由于10年前建筑市场管理混乱,主要加上原告的善良和对人的轻信,在施工前施工合同的签订过程中,没有仔细严格审查合同条款.为了揽到工程,基本按照甲方的要求糊里糊涂签了合同。更为主要的是,合同签完后,被告将签订的合同文本没有交给原告,两份合同原件均由被告保管(这是建设工程施工合同案件中工程发包方惯用的伎俩,目的是防止承包方将来起诉时用作诉讼证据);在合同的履行过程中,工程均有实际变更,但原告几乎没有多少有价值的变更签证单;诉讼前,工程已经实际投入使用多年,但被告并未与原告进行最终的结算,原告为此无数次找被告结算及付款,但被告工程结束,项目部不见了踪影,工程负责人也换了又换,后来的被告负责人相互推诿,均不予原告进行结算及付款,甚至告诉原告工程款已付清。无数次面对被告这种极度缺乏诚信的行为,原告在一次次的讨要、一次次的找建设主管部门上访投诉、一次次的找媒体反应均没有结果的情况下,原告才无奈找到我们律师,看能不能通过诉讼要回工程款。

两个案件面临的证据困境:原告将她手中的涉及两处工程的案件证据提交给我们后,我们逐一对证据进行了研究,发现:

(1)、原告没有施工合同哪怕是复印件也没用;

(2)、没有施工过程中被告签署的有效的工程变更签证单;

(3)、没有监理单位确认的工程进度及工程量证明或监理记录;

(4)、没有被告实际向原告付款的付款凭证;

(5)、没有完整的施工日志;

(6)、没有施工图原件;

7)、没有被告单位的具体地址、法定代表人等基本的企业信息。有的证据绝大部分是原告自己单方记载的不完整的、不规范的、字迹潦草的施工记载、原告提交的这部分记载中,几乎没有被告任何的有效确认。面对这样一大堆几乎没有多少证据价值的所谓“证据”。我们律师除了失望还是失望。当即明确告诉原告,这个官司不好赢,依据现有的证据几乎没有胜算的希望。

案件分析及风险告知:但原告坚持要起诉,并说官司输了也要起诉,我们两位律师被原告的坚决所打动,在进一步的研究案件证据及案件实际情况的基础上,对原告作了以下系统分析及风险告知:

(1)、涉案工程已经实际投入使用,使用前及使用中,被告均未就工程质量提出异议,依法被告认可工程施工质量,案件起诉后,原告应不需要证明工程质量合格;

(2)、两项工程均是国有资金投入项目,资金的去向及项目部的设立均应该有据可查,如果查清被告设立项目部及开设的银行账户向原告支付工程款,那么,原告与被告形成实际合同权利义务关系的事实被告将无可辩驳,即使没有施工合同,法院将会依照原告实际合格完成的工程量相应确定工程造价,再结合被告已付款项确定欠付款项;

(3)、要做好在起诉后被告也不提交合同及不承认原告认为完成工程量的准备,原告实际完成的工程量极有可能要申请工程量及造价鉴定,鉴定要支付鉴定费,而且不一定鉴定出原告所诉的工程量。即,即使支付了高昂的费用,官司不一定能赢;

(4)、由于被告单位的基本信息没有,主要是无联系方式,律师要去被告当地查询基本信息,便于法院送达;

(5)、起诉前律师准备去被告实际经营地进行取证及诉前调解;

6)、为了保证将来的生效法律文书得以执行,律师准备申请诉讼保全。我们律师将上述分析意见及诉讼风险告知原告后,原告毫不迟疑决定委托诉讼。

艰难而旷日持久的诉讼:接下来,我们律师开始及经历了以下艰难而且漫长的诉讼过程:

(1)、先后去辽宁省朝阳市、北京市、河北高碑店市,几经转折,终于找到被告的实际经营地及当时的工程负责人。就欠付原告工程事宜与其商谈(商谈的同时进行了部分录音),但被告均认为将应付的工程款付清且多付。带着预料之中的无奈,我们到当地工商部门调取了被告的工商信息。录音证据显示,被告承认原告实际施工的事实;工商信息明确了被告的基本信息及股东信息;律师实地找到了被告具体的经营地址,便于法院的准确及时的送达及执行。

(2)、与原告一起去施工地原告的开户银行调取被告实际向原告的付款银行流水,调取的银行流水中清楚的显示了被告对原告实际付款的数额、时间及被告项目部的名称及银行账号。被告实际向原告付款及原告与被告合同实际履行的事实得到证实。

(3)、依照业主所在地及诉讼标的,向兰州市中级人民法院提起诉讼,同时申请诉讼保全。案件受理后,兰州市中级人民法院执行局依法去律师提供的被告具体经营地开户银行进行查询冻结保全。法院冻结某某公司基本账户当时,虽然显示存款不多,但冻结后不久,某某公司的客户单位向冻结账户汇款近200万元。法院冻结某某一公局账户时,将原告申请冻结是款项150万元如数冻结。

(4)、法院冻结被告账户后,在案件开庭前,被告某某一公局工作人员前来兰州,要找我们律师协商。我们抓住机会,在协商的同时将申请结算的资料交付被告,并让对方在收到资料的名称复印件上签字确认。这样将原告与被告某某一公局形成实际施工的合同权利义务关系、申请结算的事实、申请的工程量范围、造价数额、原项目经理姓名及邮件地址让被告进行了收到确认,对法院认定案件基础事实至关重要。

(5)、案件诉讼及财产保全后不久,由于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释的出台,明确了建设工程施工合同纠纷案件由不动产地人民法院管辖。兰州市中级人民法院将案件分别移送天水市中级人民法院及甘南藏族自治州中级人民法院(以下简称甘南中院)管辖。

(6)、天水市中级人民法院开庭审理时,被告某某公司被迫拿出原被告所签合同,虽然合同就单项工程造价进行了约定,但大量争议的及原告实际完成的工程内容为实际变更的部分,对此部分双方并未约定单价。为此法院认为原告是实际施工人的事实清楚,原告合格完成工程的事实清楚、原告完成工程部分合同内的造价清楚,但合同外部分及造价存在争议。于是释明应就争议部分进行工程量及造价进行鉴定。原告于是申请对工程量及造价进行鉴定。

(7)、与此同时,甘南中院受理案件后,被告某某一公局申请追加被告,将某某路桥建设集团有限公司(简称某某)追加为本案被告。尽管原告认为某某不是本案适格被告,但某某还是被追加了进来。并且某某为了拖延审判时间,又对案件管辖提出异议,要求法院将案件移送至其单位所在地山西法院管辖。甘南中院驳回其管辖异议后, 某某又向甘肃省高级人民法院(以下简称甘肃高院)提出上诉,甘肃高院驳回上诉,维持甘南中院裁定,确定案件甘南中院管辖。

(8)、甘南中院组织各方对案件证据进行了庭前证据交换及第一次开庭,被告某某一公局也被迫拿出了原被告所签合同。结合案件其他证据,包括业主提交的证据。法院初步认为,原告是实际施工人的事实清楚,完成的工程质量合格的事实清楚。但合同中没有明确约定单价,原告完成的工程量及造价是多少需要进行鉴定,原告于是申请对工程量及造价进行鉴定。

(9)、两地法院依法委托鉴定机构对双方争议的工程量及造价进行鉴定。鉴定机构依法确定后,律师陪同鉴定机构的工作人员去施工现场实地勘察、鉴定机构对双方进行询问、补充提交证据、鉴定意见稿出具后,鉴定机构征询双方当事人意见,原被告提出了相差很大的异议。正式的鉴定意见出具后,双方就鉴定意见又分别提出异议,尤其是被告几乎完全不同意鉴定机构的鉴定意见。我们两律师针对被告的异议结合案件证据及原告完成工程的实际及相关法律规定、定额标准逐项进行了有理有据的答辩及论证。天水市中级人民法院依法采纳了鉴定机构的鉴定意见并判决被告向原告支付工程款及利息近300万元;

(10)被告某某公司不服一审判决,向甘肃省高级人民法院提出上诉,上诉的主要理由是认为鉴定机构的鉴定意见超出专业范围鉴定错误,认为一审不应依照鉴定意见进行判决,要求驳回原告诉讼请求。二审审理期间后,主审法官对鉴定意见审查非常严格仔细,曾先后数次找我们就鉴定意见中涉及的专业问题、工程量及造价的计算方法、计算标准、证据依据进行询问,要求我们解答,我们对法官提出的疑问逐项进行了解答。后来,案件在二审得以调解结案,调解的结果是原告放弃了部分利息,大部分的诉求仍然得到了保护。至此,原告与某某公司的诉讼经过了四年两级法院三次开庭审理后结案。

(11)、原告与被告某某一公局在甘南中院的诉讼更为曲折。尽管原告认为鉴定机构的鉴定意见合法正确,并相应的进行了充分的论证说明,但甘南中院却以原告的诉讼主体不当为由,裁定驳回原告起诉,即直接裁定驳回了原告的诉权。案件进行了经四年多时间,法院委托了司法鉴定,但直接裁定驳回了原告的起诉让人不得其解。原告无奈向甘肃高院提出上诉,甘肃高院裁定撤销原审裁定,指令一审从实体审理本案;甘南中院重新审理后,判决支持了原告的诉讼请求;被告某某一公局又不服一审判决,向甘肃高院提出上诉。甘肃高院审理期间,主审法官充分的耐心细致的做当事人的说服工作,原告作了让步,双方最终也已调解方式结案,被告愿意给付原告工程款150万元及相应的费用。至此原告与某某一公局的诉讼经过了五年两级法院共七次审理后结案。

(12)、由于诉前律师申请对被告的银行存款申请了诉讼保全,并在每个查封年度届满前及时续行保全(天水案续冻三次,甘南案续冻四次),使案件的执行得以顺利进行,最后法院将原告将两调解书确定的款项全部执行到账。到账数额包括其他费用近500万元。原告由对两个案件的诉讼几乎不报胜诉的希望到最终拿到执行款项,经过了艰难而漫长的五年,代理律师往来于东北、北京、河北及甘肃兰州、天水、合作之间,仅去天水和合作就有二十几趟之多,案件的曲折复杂反复和付出的工作量巨大是其他案件所没有的。由于原告案件基本证据的缺失,对案件基本事实的认定主要靠被告提交证据的侧面印证及鉴定机构的鉴定意见;相应的,由于原告案件基本证据的缺失,鉴定意见出具后,被告提出强烈的反对意见,我们律师不得不反复论证说明、说服被告及代理人、就被告的异议项不厌其烦向法官解释说明。最后,在原告的让步下,两个案件得以甘肃高院调解结案。在用原告的话说,上天最终没有亏她。


《案件启示》:

1、一个案件的诉讼首先要有一个主意坚定的当事人,当事人自己首先得有一个秋菊打官司的决心,无论输赢均要坚持到底,决不放弃。此案中的原告即是如此,她的坚定给了我们律师巨大的信心,才得以使律师以坚持不懈的努力使案件在后来漫长的诉讼中在曲折中不断向前推动、不断出现转机,直至调解结案,争取到原告应得的利益;

2、一个案件最终的胜诉,不仅考量一个律师的专业知识,还要考量律师的非专业能力和学习能力、综合思考和判断能力、有效的沟通和说服能力以及不怕辛劳的精神。建设工程案件尤其如此。本案中,律师仔细研判案件,确定案件的诉讼方向及诉讼策略,调查取证,诉讼保全;为了说服被告,仔细研究案件涉及的工程造价构成、面对案件出现的新问题及时调整诉讼策略,充分准备书面资料及时呈交相关各方,不厌其烦据理力争说服各方,寒来暑往五个春秋,在原告案件基本证据缺失的情况下,以律师的智慧和辛劳,历经曲折,最终为原告争得利益;

3、随着法律规定的日益完善,以鉴代审将成为过去。鉴定机构的鉴定意见一定要最大限度的体现鉴定人员的专业性,其仅能就专业问题依据经过法庭质证的证据实事求是的发表意见,非专业的事实问题及法律问题其不能发表意见。律师对鉴定意见征求稿及鉴定意见发表意见时,要依据上述原则针对性的提出异议,哪怕是对自己一方有利是鉴定意见也要提出异议,以便鉴定机构及时修改补正调整,这样鉴定机构的鉴定意见则是经得起法庭质证的,法庭才会采纳的,否则,即使作出了鉴定意见,法庭也不一定采纳。本案中,原告之所以不得不在放弃部分利益后,最终以调解方式结案,就是因为被告强烈认为鉴定机构的出具的鉴定意见超出了专业范围,而法官也不得不对被告的意见进行考虑,最终建议我们与被告和解的。



附:代理词(原告某某一公局桥隧工程有限公司、某某省公路局及某某桥隧工程有限公司一案)

尊敬的审判长、各位审判员:

甘肃得舍律师事务所及甘肃经邦律师事务所接受原告展某某的委托,指派本所安清栋律师、张选择律师担任其诉讼代理人。在接受委托后,代理人多次向委托人询问案情,调阅了被告提交的全部案卷,参加了庭前证据交换,之后应法院的安排,与鉴定人、几名被告人前往曾经的施工现场确认施工地点、工程项目、工程量等情况,鉴定机构依法做出了《工程造价鉴定意见书》,案件经过一审审理及甘肃省高级人民法院指令审理,今天又参加了法庭庭审。现结合全部事实与证据,发表如下代理意见。

一、原告与被告某某一公局桥隧工程有限公司(以下简称一公局)岷县至合作公路改建工程MH3项目部签订的《劳务合同》,是无效合同,原告展某某在该项目中,仅仅是实际施工人。

某某是自然人,其利用个人筹集的资金,聘用和召集众多劳务人员,完成了项目部安排的全部工程,但按照《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》及其《2004年建设工程司法解释》,其不具有任何劳务资质与用工资质。另一方面,根据一公局提交的证据《工程承包合同》以及被告甘肃省公路管理局(以下简称公路局)提交的《S306线徐合公路岷县至合作段公路土建工程施工承包合同书》,被告一公局与被告某某路桥建设有限公司(以下简称某某)之间是非法的转包关系。根据业主公路局与一公局签订的合同,业主发包的工程范围为:MH3合同段K315+000—K328+150,长度13.104km,公路等级为二级,主要工程内容为路基土石方、桥涵、隧道和路面工程。工程总价款为155122070元。而根据一公局与某某签订的合同,发包的全部工程为工程范围、内容及工程量为“桩号K315+000—K328+150;工程范围:主要工程量包括路基、路面、桥梁、隧道、涵洞、防护及排水等工程施工”,工程造价为15512.2万元,为本工程承建和修缮的全部费用。两个合同涉及项目范围完全一致,是标准的违法转包工程或者某某借用一公局资质投标中标的违法行为。因此,根据上述事实和理由,能够确定案涉劳务合同是无效的合同。同时,根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》以及国务院《建设工程质量管理条例》的相关规定和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释,展某某是本案的实际施工人,被告一公局应当对展某某承担付款的法律责任,被告公路局和某某应当承担连带支付责任。

二、关于工程量的计算标准和结算单价,应当按照国家定额标准及原告实际完成工程进行计量和计算。

1、双方所签《劳务合同》是无效合同,因此不应当按照合同约定计价内容进行结算。

2、被告提交的《劳务合同》附件“关于单项工程劳务单价的说明、第200章单价工程劳务单价表、第400章单价工程劳务单价表”,不是当初合同双方签字确认的单价表,该证据无原告的签名,是被告单方自制的标准,对原告无法律效力。

3、即便按合同中约定的被告所主张的按单项工程计量计价支付,也不适用于原告所完成的绝大部分工程。因为,除了四个中桥、一个小桥外,被告给原告完成的其他工程全部为零星工程和合同外的工程,更不是单项工程。如桩头纠偏、调整桩头偏差、桥台接桩、破桩、旧路翻夯、洮河围堰、墙背回填、借土填方、路基加宽、软基换填等等,全部为零星劳务,不是单项工程。尤其是原告完成的桩头纠偏、调整桩头偏差、桥台接桩、破桩工程,全部是大桥桥墩地上部分,不是完整的单项工程,因为地下部分利润高,项目部自己进行施工,但在施工中工艺粗糙甚至错误,有的桩基偏差高达37公分,有的不够接桩高度,有的高度偏高,这都因为项目部违法将完整的单项工程割裂分包所致,导致原告接桩时不得不先进行挖坑、纠偏、破桩、基底抛片石等工作。所谓单项工程,是具有独立设计文件,竣工后可独立发挥作用或生产能力的独立工程。因此,在计算和结算工程价款时,应当按照国家定额标准依据原告实际完成工程进行审定计算,合同中并无相应的约定。

三、原告所完成的工程量,完全能够根据原告提交的全部证据确定,同时可根据被告提交的证据得到印证,鉴定机构的鉴定意见正确。

根据原告提交的第二组证据,能够证明原告完成的绝大部分基本工程情况,该证据是被告项目部人员史海涛(原告提交的证据九可以印证)代表项目部给展某某的单方认可的结算材料,而且材料上有被告项目部的印章;同时史海涛通过网络向原告发送了一份电子版(随后出具了相应盖有项目部印章的复印件)。原告接到该证据后,不同意被告的结算意见,因此依据该证据列出了对被告结算表的意见后送给被告项目部。之后,被告项目部针对原告的异议,一一进行了解释和答复(原告提交的证据四),其中的答复也引用了原告异议中的编号。这些证据都能够一一印证,能够证明原告所完成了工程及工程量。对此客观过程,原告通过公证进行了证据保全。

另一方面,根据原告提交的证据十三,能够证明原告在最后一次寻求被告结算时,向被告某某一公局项目代表杨玉亮提交的结算意见,能够印证原告就欠付的工程款是一直与被告某某一公局申请结算的,被告某某一公局也是承认原告的实际施工人地位及与原告的合同权利义务关系的;也能够印证原告所完成工程内容及工程数量。同时,根据原告向法院提交了第八组至第十二组证据和第十五组证据,如部分技术交底文件、抽水施工作业与围堰作业施工日志、软基换填作业日志等等,能够和施工图纸一一印证。尤其是施工过程中的图片,其中不但能够显示监理公司现场代表,而且能够显示施工工程现状,并且照片显示施工现场与鉴定机构进行现场勘查时的现场能够一一印证。所有这些,完全能够综合证明原告所完成工程内容和工程量。根据这些工程量,依据国家定额及图纸,完全能够计量原告工程价款和劳务费用。

其次,根据被告公路局提交的工程变更文件,根据被告一公局和被告某某提交的支付凭证,能够佐证原告所完成工程内容和工程量。

综合上述全部证据及事实,原告向法院申请了工程鉴定申请书,鉴定机构根据原被告提供的全部证据材料以及现场核实情况,依法作出了“甘立工鉴2017第010号《工程造价鉴定意见书》”,对该鉴定意见被告也提出了众多异议,但是本代理人认为其异议不成立,具体代理意见如下:

1、关于洮河大桥4号、7号桩基破桩头挖基坑的代理意见:

首先该工程内容是双方所签合同外的工程,合同中只对单项工程约定了以计件计量结算,如果不属于单项工程,合同第八条第二项约定双方另行协商核定,而实际情况是双方并没有另行核定。该工程不是单项工程,另外被告提交合同附件单价无原告签字确认,不能作为双方结算的依据,我们认为应当按照国家定额及被告提交的有关柴油证据结合原告提交的证据综合进行计算。原告提交的证据一关于胡安宁(被告一公局提交的证据第三十四页能够印证)、徐拉定使用原告挖机的证明、证据九中所有有关被告项目代表史海涛、徐拉定签字确认的零工项目,以及应被告项目部指派使用原告机械为崔立国、任西平、冯涛使用我方机械的证明,均能够说明被告项目部是以计时制计算这些工程的。而且根据原告提交的证据三(2010年卓尼工程完成工程量与对账后存在的问题及差距)以及原告提交的证据四第一项,能够印证原告完成该项工程时间为80小时,对此被告在给原告的解释中(原告证据四第一条)对80小时的量并没有提出异议,而是认为应当按计件方式计算(其解释中“如1”就是引用原告提出异议的第一项4号、7号桩挖基坑事项)。其次,根据被告一公局和某某提交的第二组证据“展某某民工工资支付明细”等,被告在应付工程款中扣除了柴油款项,说明原告的机械台班费没有将燃油计算在内。同时,根据被告某某提交的第二组证据“记账凭证”:编号0037号、0047号、0075号、0039号等均证实,对租赁原告机械的计价方式为单机单车即台班,而非按方量计量。总之所有上述证据完全能够充分证明双方结算该工程的方式为计时制,能够证明原告工作时间以及相应的工程量。对此,鉴定机构的鉴定结论是正确的。

2、关于破桩头的代理意见。

双方所签合同无效,且没有原告认可的单价,原告完成的是合同外的工程,鉴定机构对原告主张未超出劳务合同附件单价的不予调整,其余依据公路定额及社会的平均消费水平结合勘验笔录及被告一公局证据51确定的计价标准及鉴定结果无误。

3、关于洮河大桥问题的代理意见。

鉴定机构根据现场勘验确定洮河大桥的长度及宽度,结合工程数量完成统计表104、105、109(被告在第一次双方结算时自己单方所制作且出具给原告的)证明的原告购买材料的事实,以及老虎沟到现场的距离,依据定额及一公局证据51页计算确定的单价及鉴定结果无误。

关于围堰和使用挖机、填料、尼龙袋、钢筋石笼等筑岛填心的事实双方认可(原告证据四,是被告对原告异议的解释)。

4、旧路翻夯。

原告对所涉工程,是按照施工图纸及被告的口头指令进行施工,根据原告证据四第七项能够印证被告认可事实。同时旧路翻夯的部分是被告变更增加的工程量,公路局提交的证据明确证明,旧路翻夯的部位为原告所完成。鉴定机构依据图纸及业主公路局变更的实际,参照对账情况,所做鉴定结论肯定是正确的。

5、挡土墙墙背回填。

根据原告提交证据二、证据三和证据四,挡土墙墙背回填事实存在,在原告提交的照片中能够印证。主要是依据施工图纸及施工规范这部分工序是必须要做的,所涉工程内容是由原告完成的,被告无证据证明是他人或自己完成。鉴定机构的鉴定结论是符合事实的,也是正确的。

6、砂砾及材料费的代理意见。

首先,该工程所需的主材应当由被告提供,但被告没有提交相应的证据证明是其所提供。同时,所涉工程河道无所需材料,即使有,该材料也不符合施工设计和要求。根据鉴定机构现场的勘查,离施工现场最近的料场为老虎沟料场。原告采购和运输材料的事实存在,按照图纸及定额鉴定,符合施工实际。

7、制作盖梁钢筋未绑扎的代理意见。

首先,盖梁钢筋是原告加工,双方对此已经确认。由于双方均未提交认可的合同单价,鉴定公司按照定额且低于定额的鉴定结论符合实际与法律规定。

8、调整柱头偏差的代理意见。

首先声明,被告将应当由同一工队按照设计及施工工艺完成的单项工程桥墩,为了自己利益的最大化,人为分割后,将灌柱桩由被告自己施工,但施工后的灌柱桩质量严重不合格,存在重大偏差,最大差距达37公分以上。被告在此情况下,强令原告在此基础上进行接桩施工,原告不得不先进行纠偏,工程量达到32个柱头。鉴定机构在现场勘验后也确定该事实客观存在。由于该部分施工内容不在双方合同约定的施工范围,故鉴定机构依照原告未超出定额的价格诉求进行鉴定,结论无误。

9、大中小桥的基坑抽水的代理意见。

双方签订的合同本身无效,依据原告提供的现场图片、抽水施日志及鉴定机构现场勘查确定的实际情况,现在都存在基坑流水,原告提交的证据四,被告对原告的结算异议提出的解释六,能够证明其完全认可该等事实,因此鉴定机构作出的鉴定结论符合客观实际。

10、关于水毁二次基坑人工机械清理的代理意见。

根据原告提交的证据二工程数量完成情况统计表第106项、证据三2010年卓尼工程完成工程量与对账后存在的问题及差距第十九项能够证明,双方确认事实存在、时间确定。同时鉴定机构现场勘验笔录确认,事实存在,数量确定。所以鉴定意见符合实际,结果正确。

11、关于桥台接桩人工的代理意见。

首先,双方合同约定过单项工程结算方式,但该工程不是单项工程,而是被告将单项工程为了追逐非法利润,违反施工设计及施工工艺擅自独立完成灌柱桩工程所致产生的临工。原告为了能够在被告所完成的严重偏位的桩头上接桩,不得不利用氧吹软钢筋矫正偏差。其次,经原告签字确认的结算单价不存在。所以应当按照定额标准进行计算。

12、关于围堰挖掘机上游节流的代理意见。

首先根据原告提交的证据二第158项,以及证据四第十证实:围堰挖掘机上游节流事实存在,该证据是被告因原告对其单方结算表提出的异议作出的解释和答复,其中原告主张围堰方量为43805.37立方米,而被告认为计量为12983.1立方米。同时根据原告提交的证据三第四页第十二条,即便不按照原告实际记录的25小时计算工作时间,而是按照被告承认的12983.1立方米的方量倒推计算,按照每小时450元的单价计算,原告所花费时间也是28个小时以上,远远超过了25个小时。所以,由此证明,鉴定机构鉴定结果完全正确,符合客观实际。

13、关于中小桥桥背回填材料费的代理意见。

被告没有书面指令施工的事实证据,原告对所涉工程是按照图纸及施工规范完成,鉴定机构依据图纸及原告完成工程的实际依据定额鉴定无误。

14、关于四座中桥台背回填材料超运距的代理意见。

首先,中桥台背回填事实存在,根据原告提交的证据二工程数量完成情况统计表(截至2010年11月30日)第43、63、82、68项能够证实;同时根据原告提交证据二第五页第109项,也能够印证原告为台背回填购买材料的事实,而且该施工实际也必须进行台背回填。根据鉴定机构现场勘验,能够证实上述事实,能够证实实施该项目时无法就近取材,所以鉴定机构按照实际取材场所距离施工地点实际距离进行计量符合事实及计量标准。

15、关于六座中桥台背回填基地抛石材料费的代理意见。

根据原告提价的证据二第十页第7项,能够证实基底抛片石的施工事实存在。根据原告提交的证据四第九项,被告也认可抛片石的事实,只是其狡辩是个别现象。实际情况是,基底是软泥,必须用片石进行处理。所以,鉴定机构的鉴定结论符合施工工艺,符合实际情况,结论正确。

16、关于拆除旧挡土墙、老桥等的代理意见。

根据原告提交的证据二工程数量完成情况统计表第4项,以及证据八各工程现场交底以及附件现场拆除记录和图示(这些项目有被告项目现场代表高程、王建勋等人签字),能够一一印证工程施工实际存在,并且能够按照所载内容准确计算该工程量。被告少计量的做法不符合实际。鉴定机构的鉴定结论正确。

17、关于修中小桥用挖机改河道工作时间的代理意见。

双方所签劳务合同为无效合同,且没有原告签字确认的结算单价,所以应当按照国家定额进行计量。被告认为该项工程内容已经计入修中小桥费用的主张无证据证明。再加上原告提供的证据二第172至173项之间载明存在河道改移事实。同时,根据本代理意见第1点,以及参照被告项目部租用原告设备为他人崔友发工作的记录和计价依据,能够证明原告工作数量。鉴定结论是正确的。

18、关于“为了吊装梁板四座中桥基础回填及场地平整”的代理意见。

首先,吊装梁板的工作内容不是与原告所单独完成的工程相关联的工程,是合同外的工作内容,是被告让原告去吊装他人预制完成的梁板。其次,进行基础回填与场地平整,是施工工艺和设计规范规定的工作内容,起重设备要吊装重达几十吨重的梁板,起重机首先要靠近桥墩,如果场地不平整、基础不回填是无法靠近的,即使靠近了由于路面不平整可能翻车。被告及其代理人是不懂现场施工工艺才如此主张。其余关于工作时间,根据原告证据三第四项,被告并没有否认,而且鉴定机构按照定额进行计算,也符合实际,其结论也是正确的。

19、对浇筑中桥砼水毁清理淤泥机械工作时间的代理意见。

被告租赁原告机械施工及水毁清理淤泥的事实存在,鉴定机构据实鉴定无误。

20、对被告租用原告机械干活的时间及原告工队挖机吊浇筑混凝土事实的代理意见。

鉴定机构依据定额及被告证据显示的事实计算原告台班费无误。

22、对搅拌运输混凝土及浇筑大中小桥混凝土的代理意见。

双方签订的合同无效,鉴定机构依据图纸及定额确定单价无误。

23、对路基软基换填及价格、砂砾垫层及路基填筑材料超运距、铲除旧路油皮外运、砂砾垫层价格及相应材料的代理意见。

1)所涉工程由原告实际已经完成并投入使用,被告抗辩施工材料由其供应没有证据证明,材料不可能凭空而来。河道的施工当时的实际、目前的现状、鉴定机构的现场勘验均表明,距离原告施工现场最近的拉料场就是老虎沟拉料场,原告为合格完成工程,在此处取料并拉运实属必然,鉴定机构依据施工规范及图纸和原告实际完成工程的事实鉴定无误。

2)原告施工中间,依据施工实际及施工规范,需要铲除旧路油皮及外运的事实存在(原告提交的证据三,即被告对结算异议的解释),由于双方合同无效及无合同单价的约定,鉴定机构依据实际现场勘验的情况及相应定额所做鉴定结论无误。

3)由于原告实际合格完成工程,施工中间,被告不对原告完成工程及变更工程进行签证,砂砾垫层属于原告完成自己的施工内容后完成的本不属于自己施工范围的二期工程部分,属于增加变更的工程量。鉴定机构依据现场勘验情况、图纸及定额确定原告的施工价格及工程量无误。

4)路基软基换填、砂砾垫层及需要路基填筑材料的事实清楚,且属于工程的变更增加部分(被告公路局提交的证据显示),对此,业主公路局的变更量高达1600多万元,而此部分的工程相应内容绝大部分是原告完成的,被告也无证据证明此部分工程由自己或其他工队完成及供应填筑材料的事实,被告不向原告给付工程款显然不成立。鉴定机构依据鉴定机构依据原告证据、现场勘验情况、图纸及定额确定原告的施工价格及工程量无误。

24、对豆胜科未结算的工程款的代理意见。

豆胜科是原告雇佣的劳务人员,对其完成的工程应由原告向其结算及付款,对相应的工程款已由原告向其支付完备。被告对此部分应向原告支付。

25、关于围堰水冲装载机修补费、原告遗留住房家具电视的物品的补偿费用的代理意见。

被告对围堰水冲装载机及原告遗留住房家具电视的物品的事实认可,但其认为只补偿总计7000元明显无法补偿原告的相应损失,尤其是冲装载机修补费5000元根本无法完成修理;同时原告遗留的彩钢房至今尚在施工现场使用,包括彩钢房的其他物品2000元无法达到补偿。请法院公平裁决。

26、关于机械、人工误工费用及机械设备进出场的代理意见。

1)由于双方所签合同无效,对原告完成工程应该依据实际完成工程量及施工规范、定额据实计算确定。原告完成约定工程后,由于被告的原因没有完成相应的拆迁工作,导致原告(及机械)无法及时撤出施工现场,对此造成原告的损失被告理应承担。

2)由于原告完成的工程是劳务承包,合同本身无效,被告没有拿出与原告签字的单价表,依据施工规范及相应定额,机械设备进出场理应由被告承担。

综合上述事实及理由,代理人认为鉴定机构依据各方提交的证据材料以及现场勘验确认的事实,结合施工图纸、施工工艺、规范和定额,据实计量鉴定,得出结论是客观真实,符合法律规定,人民法院应当予以采信。

四、关于本案诉讼时效,代理人认为本案不存在诉讼时效逾期问题。

一方面,本案所涉纠纷是双方结算过程中出现分歧所致,双方并没有达成最终的结算结果,争议一直在持续过程中,诉讼时效一直没有开始起算。另一方面,原告与被告项目部在2011年年底就开始进行结算,2012年原告对被告项目部单方结算意见提出异议,2014年3月9日被告项目部根据异议进行解释和答复,2015年4月11日原告仍然与被告项目代表杨玉亮进行协商有关结算事宜。未果之下原告于2016年提起诉讼,由此证明,诉讼时效未果。

五、关于三被告如何承担法律责任问题。

代理人认为,应当由一公局承担全部付款责任和违约责任。一公局是项目承包方,项目部是其设立,向原告支付工程款的是一公局(项目部)(原告第十四组证据),不是某某与公路局。庭审中,一公局也没有举出任何其向某某付款的凭证,而是向法庭提交了其向原告付款的凭证。因此,承担付款责任的被告应当是合同的相对方一公局。至于劳务合同签约时的刘洪,原告并不知道该人员是其他公司的代表。合同签约时,不但刘洪在场,刘远东也在场,而且根据一公局提交的合同证据,刘远东也是一公局的项目代表。至于某某在庭审中抗辩自己是与原告展某某签约的合同相对方,原告并不认可。一方面原告并不知道当时是否存在某某,另一方面刘洪、刘远东并没有告知原告其本人各自代表谁。因此合同的相对方只能是一公局。

其次,公路局和某某应当承担连带支付责任。根据二被告及一公局各自提交的合同,能够证明一公局和某某是非法转包关系,对此作为业主的公路局不闻不问,一任该违法行为持续至项目结束,甚至在庭审中毫无自责之意,还大谈特谈合同关系。因此根据《建筑法》第26条、28条、29条和《合同法》第272条、《建设工程质量管理条例》第25条、第78条,以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释》第26条的规定,某某和公路局应当对一公局支付款项的责任承担连带支付责任。

六、关于原告完成的工程量及未付工程款。

依据鉴定意见原告完成的总工程量为6542218元,被告已付工程款为2716331元,剩余工程款为3825887元。原告所完成的工程于2011年年底交付使用,从2012年至2017年11月底,被告欠付工程款的利息,依据中国人民银行同期贷款利率6.9%计算,应付利息为156.2万元。因此被告应付原告工程款及利息总计为538.78万元。同时,被告应当支付利息至全部款项付清之日。

上述代理意见,请法院审查采纳。


代理人:安清栋律师

张选择律师

2018年8月29日





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