案例一：甘肃某电力检修有限公司与李某建设工程施工合同纠纷一案

附代理词：

代理词

审判长、审判员：

代理人现就本案发表代理意见如下：

一、上诉人甘肃某某电力检修有限公司上诉理由及证据充分，事实清楚，原审认定事实、采用证据、适用法律错误，判决结果错误。二审应依法撤销原审判决，改判被上诉人承担上诉人因工程质量不合格致返工而造成上诉人的全部损失，计523781.00元，同时判令被上诉人返还上诉人给被上诉人多支付的工程款85811.36元，同时被上诉人还应承担上诉人所付鉴定费及案件全部诉讼费用，具体理由如下：

1、被上诉人作为案件所涉工程的实际施工人，按时双方合同的约定及国家的法律法规等相关规定，合格完成施工后方可获得相应工程款，工程质量必须达到合格使其约定及法定义务，否则上诉人有权拒付相应工程款。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中双方签订的分包施工合同由于被上诉人无施工资质应无效，那么过被上诉人参照双方合同约定获得工程价款的前提是所施工的工程经竣工验收合格；同时按时上述司法解释的第三条规定：如果工程经竣工验收不合格的，按照两种情形处理，（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的不予支持。2000年国务院《建设工程质量管理条例》第16条规定：建设单位收到建设工程竣工验收报告后，应当组织设计、施工、监理等有关单位进行竣工验收。即工程是否被验收合格，以项目甲方即业主的验收合格文件为准。同时，双方合同第二条约定：乙方即被上诉人必须提供产品合格证明以满足工程竣工资料的整体需要；第四条约定：工程应达到电力行业工程合格率100%，争创优良，满足电厂的有关质量及标准；合同第八条约定，被上诉人质保期内承担工程质量的维修责任；关于验收的约定的约定是：工程要经过初步验收和最终验收，初步验收是指脱硫装置的性能验收结果表明达到了约定的保证值后，对每套装置的验收，最终验收合同约定的工程质保期满时，合同双方对工程全面验收合格后，由发包人签发最终验收书。双方还约定即使工程验收合格，由发现由于承包人的原因引起的质量问题任然由承包人承担责任。结合本案看，上诉人某某公司从业主即建设单位靖远煤电公司承包工程后将部分工程施工分包于被上诉人施工，被上诉人做为个人无施工资质而施工合同应无效。那么被上诉人要全额获得工程款的前提是所施工内容合格或经修复合格并最终经上诉人及建设单位靖远煤电公司验收合格方可。但结合案件证据6、7、8、9、10、13看，被上诉人完成工程后，拒不向某某公司移交工程资料、图纸导致没有质量验收记录，同时证明被上诉安装施工队施工质量不合格，建设方要求必须返工，故被上诉人违反双方约定及法律规定，在返工前及工程没有被上诉人及建设单位最终验收合格前是不应该全额获得工程价款的。

2、经双方结算：被上诉人就涉案工程的工程结算价为1082062.64元，此数额为被上诉人全部合格完成工程后应该获得的工程价款额。被上诉人实际收到某某公司工程价款为1167874元。但工程最终经建设单位及监理部门确认不合格，被上诉人理应进行修复即返工致合格，但其没有返工修复，而由上诉人进行了返工修复工作，上诉人替被上诉人完成的上诉人返工造成的损失，被上诉人理应全部承担，同时多付于被上诉人的工程价款被上诉也应向上诉人返还。

经双方对工程项目的最终结算，被上诉人全部合格完成工程后，上诉人应给付的款项为1082062.64元。双方在合同履行期间是按照进度进行付款的，在工程没有经上诉人及建设方最终验收的前提下，已陆续向被上诉支付工程价款1167874元。在工程验收的过程中，由于被上诉人拒不向上诉人某某公司提供相关工程资料、图纸等，导致涉案工程由于资料不全上诉人及建设方无法组织验收，工程协调会议纪要和安装专业质量专题会议纪要证明：被上诉人所施工工程质量不合格，要求必须返工。上诉人无法找到被上诉人及委托代理人的情况下，应建设方及监理方的要求自己进行了工程返工修复，后被建设方验收合格并交付使用。上诉人将工程施工承包于被上诉人，其理应按质按量合格完成工程方可获得工程价款，但其并未合格完成工程，且返工修复的工作由上诉人某某公司完成，而此时全部工程款项被上诉人已领取，返工部分的费用当然应由被上诉人全部承担。经双方共同选定及一审法院委托，甘肃宏伟司法鉴定所做出[2013]工监字第001号司法检验报告书，确定上诉人因返工造成838673元的损失。虽然鉴定机构007号复函答复无法对返工、完工、未竣工部分进行具体区分，但一审双方当庭认可返工内容中除了12项外，其余均为上诉人某某公司所完成，12项内容的价格为314892.00元，其余返工部分价款为523781.00元，即523781.00元为上诉人替被上诉人进行工程返工修复而产生的费用，即上诉人某某公司因此而致的损失，这部分费用理应由被上诉人向上诉人承担。

由于双方经结算确定，应付的工程价款为1082062.64元，而上诉人实际向被上诉人支付1117874元及2011年元月20日另行支付的5万元，多付的部分为85811.36元，多付的部分事实清楚，被上诉人理应返还于上诉人。

3、2009年4月29日上诉人某某公司向被上诉人支付的267874元为靖远煤电项目上诉人向被上诉人所付款项，被上诉人称为其他项目应付款项不能成立。

上诉人与被上诉人双方就靖远煤电项目的开始履行时间为2009年3月底，而上诉人开始付款的时间是2009年4月29日，时间顺序刚好印证所付款项当然为靖远煤电项目的工程价款，被上诉人认为此笔4月29日的付款为上诉人向其支付的双方在山东项目的款项的事实是不存在的。上诉人从没有授权被上诉人代表上诉人与山东建设第二工程公司签订所谓施工合同，其向法庭提交的2份《劳务合同》一份劳务合同变更协议上上诉人的印鉴非上诉人单位印鉴。一审对印章的真伪上诉人曾提出鉴定申请，但未获法院支持。一审判决后，上诉人去山东核实项目的真实情况后，被山东建设第二工程公司告知山东电力公司并未签署过有被上诉人签署名字的协议,只有今天庭审上诉人当庭提交的有上诉人法定代表人韩剑签章的合同，除此外，被上诉人一审提交于法院的有关山东项目的合同均是不存在的。同时，对山东项目上诉人本身是委托闫红萍负责的，而并非委托被上诉人李柏发，与李柏发无关。项目相关工程款项应该是由山东电力公司付给上诉人。已付多少应付多少应该是山东项目甲方与上诉人之间进行决算及结算。故2009年4月29日的款项是上诉人向被上诉人支付的靖远煤电项目的工程款而非是山东工地的工程款。所有靖远项目付款中有闫红萍签字的支票头及收款收据也是闫红萍代被上诉人所收款项，一审的证据清楚的显示了此事实。另外，山东项目本身于2008年9月份全部施工结束，工程本身为劳务分包，全部的款项已结算且已付清。此项目本身和靖远项目无关。一审对此事实认定错误导致错判。

4、综合上述论证是上诉人替被上诉人完成了其应该进行返工修复的工程内容，完成了上诉人的实际损失为523781.00元，这部分损失应由被上诉人进行承担，一审法院不顾双方确认的由被上诉人完成的而由上诉人返工修复所造成损失的事实，而人为按30%及70%划分鉴定结论的造价部分判决让上诉人自己承担70%的损失，而由被上诉人承担30%的做法背离了案件事实，判决结论是错误的；另外，由于一审错误认为2009年4月29日所付的267874元为山东项目的工程款，而将上诉人已付款项由1117874元加上5万元，变成了靖远煤电项目工地实际付款为90万元，依据无效的证据及错误的事实判决支持了被上诉人的反诉请求，这显然是错误的，望二审查明事实后予以纠正。

二、被上诉人的反诉及上诉无事实依据，证据不足，理由不能成立，应该被法院驳回，一审判决支持其反诉请求显然是错误的。

1、劳务实际施工人应该对工程质量负责。

被上诉人承包实际施工靖远煤电项目后，在工程项目验收的过程中，依据双方合同约定及施工实际，验收所需的资料及图纸等为非常重要的文件及必经程序，但被上诉人拒不向上诉人及建设单位提交，导致工程不能顺利进行验收，同时，其施工完成的项目经建设方及监理方要求经过自己的返工而完成验收。返工费用的承担是理所当然及符合法律规定的。上诉人所言劳务分包不应对工程质量承担任何责任是不符合双方合同约定及2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律若干问题解释》1、2、3条的规定的：实际提供劳务的施工人应该将所施工的工程质量负责，否则无法得到工程价款，这应该是无可辩驳的。

2、返工的事实清楚。

案件所涉靖远煤电的部分施工由被上诉人完成，其按进度陆续全部拿走了工程款。但其并未最终将工程按法定程序向上诉人及建设方提交验收，并经上诉人及建设方最终确认。按举证规则付款的举证责任为上诉人某某公司，提供合格工程的举证责任在被上诉人。被上诉人拿走了全部工程款项，而没有上诉人及建设方验收合格的文件材料；同时，质量不合格经包括被上诉人在内的建设方、总承包方、上诉人、被上诉人确认；上述返工维修后，经建设方确认这都是确定的事实。被上诉人认为不存在返工事实的说辞是不能成立的。

3、《鉴定报告》是双方共同选定且经法院委托的鉴定机构所做，结论是正确合法且应该作为法院判案的依据的。

一审中，法院总结案件争议焦点后，经双方共同选定委托甘肃宏伟司法鉴定所做出《鉴定报告》。质证时，双方对总造价中的12项不是被上诉人完成的事实进行了确认，从而认定除此12项的返工部分是确实存在的，产生的费用及损失理应由被上诉人承担。被上诉人否认《鉴定报告》的效力无论如何是站不住脚的。同时鉴定报告中明确说明价造的部分是因质量缺陷而致返工的部分。返工的事实是无可争议的。

综上：上诉人的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，理应得到法院的支持；被上诉人的反诉请求及上诉理由依据不足，理由不能成立。望二审查明事实后，判决撤销原审判决，改判由被上诉人承担上诉人的实际损失523781.00元及由被上诉人返还上诉人85811.36元，同时驳回被上诉人的上诉请求。

上述代理意见，望法庭予以采纳！

代理人：安清栋律师

2014年1月22日