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办案心得

青海某房地产开发公司与某国际工程公司建设工程施工合同案

2019-11-14

案例五:青海某某房地产开发有限公司与某某国际工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

案件小结

《案件主要过程简介》:我们两律师接受上诉人青海某某房地产开发有限公司的委托,担任其与某某国际工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案其不服青海省高级人民法院一审判决向最高人民法院提出上诉的二审上诉代理人代理本案。接受委托后,我们全面阅卷仔细研究案件证据,尤其是仔细研究了一审据以裁判的主要证据《司法鉴定意见书》及《补正书》,发现一审判决主要存在以下问题:

1、认定案件主要事实的关键证据是双方在2017年6月5日签订《协议书》,此《协议书》是在案件诉讼审理过程中所达成的协议,是上诉人为了达成调解在作出妥协性让步后所形成的协议,而案件最终没有达成调解,而是以判决形式结案。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”,《民事诉讼法司法解释》第107条亦有相同的规定。故,依法此《协议书》是不能作为判决依据的,但却一审依据此《协议书》认定本案的基本事实,显然为错判;

2、被上诉人没有证据证明完成的工程质量合格,依法要求上诉人给付剩余工程款的基本条件不具备,一审对此事实没有查明进行判决错误;

3、工程停工前上诉人已向被上诉人发出停工令,因被上诉人原因扩大的损失不应由上诉人承担。《鉴定意见书》及《补正书》明显错误,一审判决依据《鉴定意见书》及《补正书》让上诉人承担的损失部分明显不合理。

我们针对一审判决的错误之处,以《民事起诉状》、《补充举证意见》、《补充质证意见》、《对鉴定意见书及补正书的异议书》、《对一审判决的意见书》、《代理词》的形式进行了明确详细的阐述。在最高人民法院开庭时,将我方的意见进行了充分的表达及辩论。但二审最终并未支持我方的上诉意见,维持了一审判决。代理人坚持认为,二审判决也是错误的:

1、二审判决没有考虑法律的强制性规定;

2、二审没有查明涉案工程的质量是否合格;

3、二审没有实际考虑被上诉人停工损失的明显不合理之处;

4、二审判决的主要理念是仅仅遵循了证据显示的当事人意思自治原则,而没有考虑证据的有效性。

对二审判决的错误,有待于上诉人决定后通过审判监督程序予以纠正。

《案件启示》:

1、当事人签署任何法律文件的时候,一定要慎之又慎,一旦签署,要否定其效力,绝非易事。综合本案一审及二审判决,贯穿判决 的其实就六个字“签署就要担责”。说一千到一万,你为什么要签署《协议书》?既然签署就要承担法律后果,即使像本案中,律师尽管费了九牛二虎之力,仍然是于事无补。所以房地产开发企业及建筑施工企业,一定要有专业的建筑工程律师把关,对每一个法律文件在签署前都要仔细审查,研判法律风险。尤其对是将来一旦可能要涉诉时的诉讼风险要结合合同条款仔细考虑斟酌,再决定是否签署或是否需要修改,决不能盲目签署。

2、建设工程施工合同纠纷案件专业性强、证据复杂多样、涉及到的法律法规部门规章多、代理难度大、代理人之间,代理人与法官之间、法官与法官之间的意见分歧大。同样一个案件,不同的法院不同的法官对案件的认识及判决可能不一样,甚至大相径庭。在很多时候,当事人所期望的判决结果有可能是需要运气的,这的确是现实。

1:

民事上诉状

上诉人(一审被告及反诉原告):青海某某房地产开发有限公司

住所地:青海省西宁市城中区城南新区新城大道137号

法定代表人:张某某,系该公司经理

被上诉人(一审原告及反诉被告):某某国际工程有限责任公司

住所地:江西省南昌市高新开发区高新二路18号

法定代表人:胡某某,系该公司董事长

上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案,不服青海省高级人民法院(2015)青民一初字第42号民事判决书,现依法提出上诉。

上诉请求:

一、请求二审法院依法查明事实后将本案发回重审,或者撤销青海省高级人民法院(2015)青民一初字第42号民事判决书第一项、第二项、第三项及第六项,并依法改判:

1、驳回被上诉人的诉讼请求;

2、判决支持上诉人反诉请求:(1)由被上诉人承担工期延误的违约金150万元;(2)由被上诉人赔偿因工程质量不合格造成的上诉人损失(损失数额以质量鉴定报告为准)。

二、维持一审第四项、第五项判决。

三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。

事实及理由:

第一部分:一审判决认定案件基本事实存在重大错误。

本案为建设工程施工合同纠纷,对双方权利义务的确定及案件事实的认定应紧紧围绕双方所签《施工合同》、《补充协议书》、招投标文件及双方提交给法庭经过举证质证、合法有效的证据来综合判断,这是贯穿于民事诉讼法的基本裁判规则,由此考察分析,一审判决认定案件基本事实的出发点和最终认定的事实存在严重错误,有些应当查明的事实根本没有查明便作出判决。具体如下:

一、一审判决认为2017年6月5日双方所签《协议书》(原判决《6.5协议书》)合法有效并直接依据该《协议书》认定案件事实是错误的,且根据该《协议书》认定的事实也是错误的。

纵观一审判决,认定案件事实及判决的主要证据是双方2017年6月5日签订的《协议书》,但此《协议书》不能作为认定本案事实及判决的证据。

因为《协议书》签订的时间为2017年6月5日,是在案件诉讼审理过程中所达成的协议。上诉人与被上诉人签订《协议书》的目的是为了在法院的主持下达成调解意见并由法院以制作调解书的形式结案。但事实是双方最后因鉴定意见上的分歧等并未达成调解意见,一审法院对此案给出的结论也不是民事调解书,而是以判决形式结案。而《协议书》是双方本着互谅互让的原则作出的妥协,其中上诉人作出的诸多利益上的让渡,并没有事实与法律依据,如果最终没有以调解书的形式结案,利益让渡必然成了无源之水无本之木。故双方所签《协议书》应自行失效。但一审判决书中采纳的主要证据恰恰是双方所签《协议书》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”;《民事诉讼法司法解释》第107条亦有相同的规定。

既然争议双方最终没有达成调解协议,法院也没有以调解书形式结案。因此上诉人认为,一审判决时应当首先查明双方在合同履行过程中究竟谁构成违约以及应如何承担违约责任等核心问题。而且据以认定的证据应当是双方提交给法庭的真实有效的证据,如招投标文件、《施工合同》、《补充协议书》、履行合同过程中的签证、各自的通知等等,而且据以裁判的事实是在提起诉讼之前发生的客观事实,而不是在庭审中为妥协达成的《协议书》或者做出的行为。但遗憾的是一审判决并没有查明上述需要查明的事实,导致作出责任认定的判决实际成为无本之木,令人难以信服。

二、被上诉人诉讼要求上诉人支付剩余工程款的前提条件不具备,根据一审判决书,无证据证明被上诉人依约履行了合同约定的主要义务。

1、双方签订的《施工合同》第一部分第四条约定,工程质量标准应全部达到“合格”标准;第二部分通用条款第四条15.1项约定:“工程质量应当达到协议书约定的质量标准,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据,因承包人原因,工程质量达不到约定质量标准,承包人承担违约责任”;同时此条17项约定,工程质量的验收分隐蔽工程和中间验收;专用条款第九条亦约定了工程的竣工验收及结算内容。

并且《施工合同》约定,施工材料由被上诉人供应,其采购的主要材料必须经上诉人确认,并应有相关的合格证明书。但被上诉人并未向法庭提交其使用的施工材料经上诉人确认且有相应合格证明书的证据。

根据《合同法》第279条规定,“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书,国家颁布的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收,验收合格的发包人应当按照约定支付价款,并接受建设工程”。

综上,无论从双方合同约定的内容分析,还是从法律规定判断,被上诉人应当向法庭提交施工所用材料合格的证据,提交施工过程符合约定、符合法律法规与规范的证据,以之来证明所完成的工程质量合格且经过验收,这是被上诉人要求支付工程款的前提条件。本案中被上诉人没有向法庭提交其完成的工程内容经过阶段验收及质量合格的证据,其诉讼要求上诉人支付欠付工程款的前提条件不具备。而且实际情况是工程没有完工、没有经过验收;一审诉讼中上诉人就工程质量提起鉴定,却因诉讼中为调解结案而放弃质量鉴定。但在最终没有调解结案的情况下,法院应当恢复鉴定程序,对工程质量进行鉴定,并以此作出相应的判决。否则,实际上剥夺了上诉人的部分权利。

2、被上诉人没有提交其按期履行合同主要义务的相应证据。

双方《施工合同》约定的工期为2013年10月15日至2013年12月30日,共77天。截止2015年6月上诉人签发工程联系单给被上诉人要求停工时计算,距约定工程竣工的时间己逾期一年零五个月之久。被上诉人施工进度缓慢,严重延误工期的事实清楚,而在诉讼中被上诉人并未提交拖延工期的法定或约定理由及证据,显然是被上诉人构成严重违约。对此,一审判决前并没有予以查明和认定。所以被上诉人要求支付全部工程款的请求无事实与法律依据。

综合上述事实及理由,上诉人认为,一审判决完全抛开合同约定及法律规定而依据自动失效的《协议书》,认定上诉人应付被上诉人工程款是错误的。

三、被上诉人诉求的损失无事实依据及有效证据证明。一审对此事实认定错误。

1、双方所签《施工合同》通用条款第十条关于违约和索赔的约定是:35.1项(4)约定,如发包人违约,“双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法”,但在专用条款中,双方并未约定承包人损失的计算方法。

2、被上诉人的损失数额是其与第三方签订合同所形成及单方计算所得,与上诉人之间无合同依据,无上诉人的确认,不能成立。

双方签订的《施工合同》第十条36.1项约定:一方向另一方提出索赔,要有正当的索赔理由且有索赔事件发生时的有效证据。但被上诉人向法庭提交的证明其损失的证据是其依照与第三方签订的合同计算而来,以及用上诉人单方制定的工资表及相应付款凭证来证明。根据合同相对性原则,上诉人对此并不知情及也不认可,被上诉人与第三方签订的合同及付款不能对抗上诉人,而且该等合同的履行情况究竟谁是谁非,合同各方有无违约,实际履行结果如何,均无法判断,亦无任何司法机构的裁判结果,一审判决却以此为据,判令上诉人承担违约责任,显然错误。

3、上诉人已经向被上诉人发出工程联系单要求停工,被上诉人在其后发生的损失及产生的费用不应由上诉人承担。

由于被上诉人工期的过分迟延和上诉人建设单位资金不足,工程监理单位建研凯勃建设工程咨询有限公司青海分公司于2015年5月13日向被上诉人发出《停工令》,上诉人亦在2015年5月、6月向被上诉人发出《工程联系单》,明确因受资金影响,工程停止施工,并要求被上诉人清理施工现场整理资料进行结算,被上诉人收到《停止令》并签收。至此,被上诉人如果有损失,理应设法采取合理的措施减少损失。但根据被上诉人提交的证据,其并没有采取相应措施以减少损失。而且诉求主张损失的计算,时间跨度长达两年零四个月之久,损失高达560万元之多,显然存在恶意,这即不合理也不公平更不合法。《合同法》第119条就明确规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大,没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿”。而且根据本案实际,究竟谁违约原判决并没有查明。让上诉人承担上述全部费用明显不成立。所以一审判决依据无效的《协议书》认定被上诉人损失的事实错误。

四、被上诉人诉求的欠款利息无合同约定,同时要求支付税金补偿款的诉求违法。一审对此事实认定错误。

双方的权利义务及责任应严格依据双方签订的《施工合同》及《补充协议》来确定:

1、关于利息,双方合同及补充协议书中并没有约定欠付工程款时应依照欠付本金按照同期银行贷款利率的1.5倍计息。其来源仅仅是双方在诉讼阶段为妥协达成调解书而签订的《协议书》,在最终没有调解结案的情况下,不应当以此为据判定上诉人承担利息,理由与上述对《协议书》的观点相同。

2、关于税金,首先依据国家税收法律规定,建设工程施工合同所涉的税金是税务机关依法向应税义务人所征缴的应上交国家的费用,任何单位和个人不得私自据为己有,也不得违背法律强制性规定进行约定。被上诉人诉求的税金补偿款显然违法,不应得到法庭的支持。一审判决无视合同约定,依据无效的《6.5协议书》认定上诉人应支付利息数额及税金补偿款的事实认定错误。

第二部分:一审依据《青规划司法鉴定所(2017)造价鉴字第30号司法鉴定意书书》及第30—1号《司法鉴定意见补正书》鉴定结果进行判决,违背了证据的三性原则,属于采信和适用证据错误。

青海省规划设计研究院司法鉴定所作出的《青规划司法鉴定所(2017)造价鉴字第30号司法鉴定意书书》及第30—1号《司法鉴定意见补正书》,在采用判决形式结案时,不应当作为证据审查和采信。理由如下:

1、鉴定意见采用无效证据进行鉴定。

结合本上诉状第一部分第四条等上诉理由,由于《协议书》是在案件审理过程中所达成,签订此《协议书》的目的是双方为达成调解书或法院制作调解书。但法院最终以判决形式结案,因此依法失效的《协议书》不能作为案件的证据使用。

2、鉴定采用的部分证据未经举证质证,合同内工程造价鉴定结论明显依据不足。

上诉人在鉴定前曾向鉴定机构提供了被上诉人的投标文件,但鉴定机构进行造价鉴定时,并没有采用招投标文件中双方认可的工程量和投标报价及单价,而鉴定采用的工程量及综合单价、施工合同约定计价价款预算的电子文件、工程剩余材料清单等均未经法庭举证及质证,尤其是鉴定意见依据的定额标准,实际无双方签字确认。以未经法庭依法举证、质证的证据作为鉴定的依据,鉴定意见的客观性、真实性自然无法判断。鉴定机构所得出的2315万的合同内工程造价(不含洽商部分)结论其依据显然不充分。而且该鉴定行为进行的前提是争议双方放弃各自的原有鉴定申请,在妥协后为了达成调解的目的而确定的鉴定原则和鉴定依据,这些鉴定的原则和依据并没有经过法庭的调查核实,没有经过双方的举证质证,有些事实也并不存在。因此鉴定意见不应当作为判决的依据。

3、关于洽商部分的鉴定意见也是错误的。

洽商部分的鉴定意见,鉴定机构或是依据不足,或是重复鉴定,或是不应单独计价等,上诉人就此在一审以异议书的形式详细提出,但鉴定机构对上诉人的大部分异议未予釆纳并纠正其错误。该部分鉴定意见亦是依据不充分,违反合同约定及法律规定,显然错误。

4、关于被上诉人损失部分的鉴定意见没有直接有效的证据支持。

被上诉人损失部分鉴定意见的错误,上诉人在一审时以异议书的形式提出。除此外,上诉人还认为,鉴定机构采用的证据除了无效的《6.5协议书》外,主要是依据被上诉人单方提交的、上诉人未予确认的其与第三方签订的相关合同中约定的单价等单方证据进行鉴定,这些合同的履行情况,无任何司法机关的裁判认定,其客观性、真实性和关联性,均无法判断;该等证据也未经上诉人质证。所以鉴定机构做出的关于被上诉人损失部分的鉴定意见不客观不公正不公平。

根据上述事实与理由,上诉人认为鉴定意见错误,不能作为一审判决的依据。

第三部分:上诉人的反诉请求应得到支持。

双方《施工合同》约定的工期为2013年10月15日至2013年12月30日共77天,截止2015年6月上诉人签发工程联系单要求被上诉人停工时算,距约定竣工时间己过一年零五个月之久。被上诉人拖延工期的事实清楚,应当向上诉人承担违约责任。同时,被上诉人完成工程质量不合格,被上诉人应承担经最终鉴定确定的因工程质量不合格造成的上诉人的经济损失。上诉人的反诉请求应得到法院的支持。

第四部分: 一审判决适用法律及判决结果错误。

综合以上上诉事实及理由,一审应当依据《民事诉讼法》第64条等法律规定,判决驳回被上诉人的诉讼请求。但一审依据《合同法》第60条等法律规定判决支持被上诉人的诉讼请求的第一项、第二项、第三项判决,其适用法律错误,判决结果当然错误。

综上,上诉人认为,一审判决认定案件事实存在严重错误,主要事实没有查清,审查和采信证据存在错误,适用法律及判决结果错误,望二审人民法院依法查明事实,依法支持上诉人的上诉请求。

此致

中华人民共和国最高人民法院


上诉人:青海某某房地产开发有限公司

2018年1月12日

2:

青海某某房地产开发有限公司与某某国际工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

二审补充举证意见

(上诉人提供)

证据二:招投标文件、招标控制价、中标通知书(一审卷宗正卷五上诉人证据9—82页显示)

1、经法定程序,涉案工程依照招投标法的规定,确定的合同价款为31865048.37元,双方的合同总价款应依此为准;

2、2013年10月15日的中标通知书是本案唯一合法有效的中标通知书,中标价格为31865048.37元;

3、 投标人须知中明确载明:以投标人自己编列的工程量清单、工程量及综合单价为定价的依据,一旦中标,投标人不得以任何理由提出增补;被上诉人的投标报价具有招标工程量清单中所报的单价和合价,且包括了为完成工程的成本、管理费、税金及市场波动的所有费用;工程总价即2013年10月10日被上诉人的投标文件中工程量清单、工程量及综合单价及总价34566180元为被上诉人最初认可的工程量及价款,双方的合同内价款不能超过31865048.37元;工程造价鉴定依据也应该是2013年10月10日被上诉人的投标文件。

4、被上诉人自己应该与上诉人签订施工合同。

证据三:《施工合同》及《补充协议书》

1、合同的一方是上诉人,另一方是被上诉人青海分公司,合同主体变更,没有中标方(被上诉人)的授权;

2、工程质量应到合格;合同总价款37799632.50元与被上诉人的投标价34566180元及中标价31865048.37元不符;

(上述内容在一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》3、4、5页第四条、第五条及合同落款显示);

3、招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书中约定,本案中标价格为31865048.37元(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》通用条款12页第六条23.1显示);

4、承包人负责采购材料设备的,应按专用条款约定及设计和有关标准要求采购,并提供产品合格证,对材料设备质量负责(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》通用条款14页第七条28.1显示);

5、发包人和承包人均可以解除合同;解除合同的方式是以书面形式发出通知,通知到达时合同解除;合同解除后,承包人对已完成工程和已购材料设备应妥善保护和移交,按照发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工现场,发包人仅是支付撤出现场的费用(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》通用条款18页第十一条44.4、44.5、44.6显示);

6、乙供材料设备不少于三家品牌,供发包人选择(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》专用条款20页第一条1.1显示);

7、被上诉人的项目经理是朱奇恒(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》专用条款23页第二条7显示);

8、承包人工程质量不合格的违约责任(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》专用条款30页第四条15.3发包人要求显示);

9、合同总价款中完成工程的直接费、管理费、税金等所有费用,不论工程量是否变化,施工期间及结算时不调整;涉案工程的工程量清单计价形式,在整个施工期间及结算期间不做任何调整(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》专用条款33、34页第六条23.2(4)补充说明显示);

10、关于变更工程的价格,经对方确认后方可执行(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》专用条款35页第六条23.2C显示);

11、合同外的零星项目,承包人应提出施工签证,发包人未签证的,责任由承包人自负(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》专用条款35页第六条23.2D显示);

12、承包人向工程师每月25日前提交已完成工程量进行确认(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》专用条款36页第六条25.1显示);

13、承包人采购的主要材料采购前应经发包人确认,并与厂家在签订合同前,至少于15前向发包人提供不少于三家供应商且应具有相应的合格证明,经确认后方可使用,否则不得用于工程。同时承包人还要承担违约及赔偿责任(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》专用条款37、38、39、40页第七条显示);

14、因发包人违约解除合同的,承包人应妥善做好竣工工程、已购材料、设备的保护移交工作,撤出施工场地(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》专用条款43页第十条35.4显示);

15、承包人应按照约定的工期完成工程。否则,每延误一天,向发包人承担5000元每天的违约金及其他违约责任(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》专用条款48页第十条47.3显示);

16、因承包人工程质量损失赔偿依照承包总价款的0.50%进行计算(一审卷宗正卷五上诉人证据《施工合同》专用条款50页第十条47.5显示);

17、《补充协议》证明减少了施工内容及造价,减少4981019.16元(一审卷宗正卷五上诉人证据145—150)。

证据四:《洽商会议纪要》及洽商单(一审卷宗正卷六上诉人证据101—149页)。

补充举证意见与对被上诉人证据中洽商单部分的补充质证意见一致。

证据六:《付款凭证》(一审卷宗正卷六上诉人证据135—143页)。

证明:合同的实际履行是在上诉人与被上诉人青海分公司之间。

证据七:《谅解备忘录》(一审卷宗正卷六上诉人证据150页)

本案中的工程总造价应该依照中标价31865048.37元减去《补充协议》中减少的施工内容4981019.16元后为实际的合同内总造价(26884029.21元);已完成产值应该由鉴定机构依照被上诉人2013年10月10日的投标文件中的工程量及价格进行鉴定,产值计算有误;上诉人已付款数额为15346470元; c2-003洽商单部分商品混凝土施工被上诉人投标时即为商混,此部分应包含在合同内(一审卷宗正卷二被上诉人证据84页);  c2-010洽商单部分,依据施工规范及程序,临时建筑为承包人完成工程所必须,应包含在合同价内(一审卷宗正卷二被上诉人证据84页显示)。

证据八:《工作联系单》(一审卷宗正卷六上诉人证据152页)

上诉人与2015年6月2日,向被上诉人致函要求停止施工。结合《施工合同》通用条款18页第十一条44.4、44.5、44.6的约定,双方合同从此时起终止履行并解除。且从此时起,造成的损失应由被上诉人自己承担,被上诉人诉求的相关损失不能成立,鉴定机构对被上诉人的损失鉴定错误。

《补充证据》 北京敬业瑞之工程咨询有限公司《基本建设工程预算书》

涉案工程的合同内招标价款应为19951037.62元。被上诉人的诉求过高,鉴定机构的鉴定结论错误。



上诉人:青海某某房地产开发有限公司

代理人:

2018年6月8日

3:


青海某某房地产开发有限公司与某某国际工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

二审补充质证意见

(上诉人提供)

第一组证据:《施工合同》《补充协议》(证据1、证据2)

1、工程投标时是被上诉人某某国际工程有限公司,签订合同时却成了某某国际工程有限公司青海分公司,合同主体变更,未有合法手续;

2、合同价款37799623.5元与某某国际工程有限公司投标时的中标价31865048.37元价款不符,是对原招投标文件确定的合同内容进行的实质性的改变,违反《招投标法》。同时对被上诉人的合同工程总价款应该依照2013年10月15日的中标价31865048.37元来确定;

3、签订合同的时间显示是2013年10月23日,但2013年9月21日被上诉人已经进场施工(一审卷宗正卷四被上诉人证据5-6页显示);

4、结合上诉人付款凭证(见一审卷宗正卷六上诉人证据135—143页)及工程实施过程中的管理人员是白玉林、刘建军等,被上诉人对此人员无相应的资质证明。与投标书备案的有施工资质的管理人员名单不相符(一审卷宗正卷二被上诉人证据72页、82页、88页、90页、93页、94页、95页、96页等,上诉人新证据投标文件中项目管理机构组成表、项目经理简历表、项目技术负责人简历表、养老保险金缴纳证明)可证明,本案实际为挂靠施工,合同及《补充协议》违法无效。

第二组证据:《谅解备忘录》《工程洽商函》《收据》(证据3、证据4、证据5)

1、谅解备忘录是在《施工合同》《补充协议》有效的前提下对上诉人完成工程量的确认,由于《施工合同》及《补充协议》无效,工程量应依据合法有效的鉴定结论来确定;

2、上诉人已付工程款数额应依据实际付款数额来确定,上诉人的已付款是15346470元,非1450万元(一审卷宗正卷六上诉人证据135—143页显示);

3、对洽商单C2—001至C2—012中: (1)c2-003洽商单部分商品混凝土施工被上诉人投标时即为商混,此部分应包含在合同内(一审卷宗正卷二被上诉人证据84页);(2)c2-010洽商单部分,依据施工规范及程序,临时建筑为承包人完成工程所必须,应包含在合同价内(一审卷宗正卷二被上诉人证据84页显示)。

c2-003及 c2-010 洽商单部分涉及的工程款应当从上诉人的应付工程款中减去(具体数额以合法有效鉴定为准)。

4、对洽商单C2—013至C2—031中:

(1)c2-013洽商单中记载:监理方认为洽商内容与工程无关;被上诉人工程负责人刘建军明确记载:2013年12月—2014年9月2日停工期间不应计算费用;上诉人对洽商单没有确认;上诉人收到相关资料,但并未予以认可。故停工期间的管理费没有计算依据无法计算;工人的二次进场费计算没有依据。(一审卷宗正卷二被上诉人证据111--115页显示);

(2)c2-016洽商单部分生活用水及车辆用油部分无合同依据,同时监理记载与监理无关,被上诉人要求增加费用不成立(一审卷宗正卷二被上诉人证据141页显示);

(3)c2-017洽商单部分单价无合同约定无计算依据,被上诉人要求增加费用不成立(一审卷宗正卷二被上诉人证据142页显示);

(4)c2-021洽商单部分没有确定面积,造价无法计算,上诉人要求增加费用不成立(一审卷宗正卷二被上诉人证据152页及一审卷宗正卷三被上诉人证据1页显示);

(5)c2-025洽商单部分具体钢筋损失、二次加工费用及废料搬运费上诉人并未核实及确定数量,被上诉人要求增加费用不成立(一审卷宗正卷三被上诉人证据14—15页显示);

(6)c2-026洽商单部分无单价计价依据,被上诉人要求的数额不成立(一审卷宗正卷三被上诉人证据16—29页显示);

(7)c2-028洽商单部分上诉人并未确认给被上诉人增加10万元补贴费用,被上诉人要求不成立(一审卷宗正卷三被上诉人证据32—33页显示);

8) c2-031洽商单部分监理单位现场确认未进行施工,被上诉人要求不成立(一审卷宗正卷三被上诉人证据36页显示)

故,被上诉人对C2—013至C2—031部分的暂估价为5067332.23元不成立。

第三组证据:《工程联系单》《回复函》(证据6、证据7)

证明双方的合同于2015年6月2日终止履行并事实解除。从此时起,由于被上诉人原因造成损失扩大的部分应由被上诉人自己承担,相关机械及人工费用也应由被上诉人自己承担。

第四组证据:《塔机租赁合同》《钢管扣件租赁合同》《钢材供应合同》《钢架轻型板供应合同》《新型网架制作与安装合同》《付款协议》《管理人员以及农民工工资表》及现场照片(证据8、证据9、证据10、证据11、证据12、证据13、证据14、证据15)

1、上述合同均是被上诉人与第三方所签订的合同,合同权利义务对等,上诉人无义务承担此部分合同中约定的义务(一审卷宗正卷三被上诉人证据42—85页显示);

2、收据应有相应的发票及付款凭证予以证明,否则不能证明款项已实际支付(一审卷宗正卷三被上诉人证据86页显示);

3、《协议书》中约定的款项应该以银行的实际付款凭证结合发票予以证明,否则不能证明已付款(一审卷宗正卷三被上诉人证据98—100页显示)。

4、管理人员以及农民工工资表是被上诉人单方制定,无上诉人确认,产生的费用与上诉人无关(一审卷宗正卷三被上诉人证据101—154页显示)。

对被上诉人证据目录(二)的补充质证意见

证据一:联系函、付款申请、申请复工函、工期索赔报告、会议纪要(一审卷宗正卷四被上诉人证据1页—8页显示)。

1、依照《施工合同》25条、26条及专用条款25条、26条的约定,被上诉人应当在每月的25日前将完成工程量报监理工程师确认,经上诉人审核后,于下个月15日前支付上个月核定的月工程进度款(一审卷宗正卷二被上诉人证据16页、36页显示)。被上诉人未完全依照此程序申请报量及申请付款,不能证明上诉人违约;

2、《会议纪要》无法证明上诉人违约(一审卷宗正卷四被上诉人证据9页—11页显示)。

证据二:致被告人的函(一审卷宗正卷四被上诉人证据12页显示)

双方合同签订的时间是2013年10月23日,合同签订前2013年9月21日被上诉人已先行进场,证明双方存在虚假招投标,签订的合同应无效。

证据三:工程量报审表(一审卷宗正卷四被上诉人证据12页显示13—16页显示)

证明被上诉人仅有两个月向上诉人报量及申请付款,不能证明上诉人违约。

证据四:工程联系单(一审卷宗正卷四被上诉人证据17—26页显示)

不能证明上诉人违约。

证据五:队伍进场施工的函及再次停工的函(一审卷宗正卷四被上诉人证据27—28页显示)

不能证明上诉人收到此两份函件及上诉人违约。

证据七:实际完成的产值统计表以及会议纪要(一审卷宗正卷四被上诉人证据31页—58页显示)

会议纪要记载,被上诉人应在10月25日前将六层结构一次性完成,由业主方组织检查后按照约定的程序,按照实务工作量在11月份支付,但被上诉人并未有证据证明完成此义务。不能证明被上诉人违约。

证据九:中标通知书、交易登记表、评标报告、备案告知书、情况说明(一审卷宗正卷四被上诉人证据63—78页显示)

中标通知书应该以2013年10月15日《施工合同》签订前所发的为准(一审卷宗正卷五上诉人证据82页页显示)。此中标通知书、交易登记表、评标报告、备案告知书、情况说明都是在工程施工已进行了大部分的情况下仅为完成备案而作的虚假资料,违法无效,中标价37177518.19元无效。

证据十:劳务分包合同、三方协议(一审卷宗正卷四被上诉人证据79—113页显示)

劳务分包合同及三方协议上诉人无确认,与上诉人无关,不能证明被上诉人损失由上诉人造成。


上诉人:青海某某房地产开发有限公司

代理人:

2018年6月  日


4:

上诉人对《青海省规划设计研究院司法鉴定所司法鉴定意见书》(青规划司法鉴定所(2017)造价鉴字第30号)及《补正书》(青规划司法鉴定所(2017)造价鉴字第30号—1号)的异议书

一、合同及设计图纸内完成的工程造价23155885.96元的鉴定依据中,关键证据《施工合同约定计价价款预算电子文件》,被上诉人提交证据中无此证据,上诉人对此证据并未质证。鉴定机构陈述预算电子子文件的效力问题不属于鉴定人员判断范围违法,鉴定程序违法,鉴定依据不足。

(一审卷宗正卷第九卷第4页、6页)。

二、对c2-013至c2-031洽商单内容的造价鉴定有误:

1、c2-013二次进程费用及塔吊脚手架管件租赁费用鉴定为1634267.84有误,不应鉴定。理由为:

1)鉴定机构依据口头咨询而无明确有效的相关规定为鉴定依据不足;

2)c2-013洽商单中记载,监理方认为签商内容与工程无关,被上诉人工程负责人刘建军明确记载,2013年12月—2014年9月2日停工期间不应计算费用;

3)停工期间的管理费没有计算依据无法计算;

4)工人的二次进场费计算没有依据,上诉人没有确认;

5)上诉人收到相关资料,但并未予以认可。

(一审卷宗正卷二被上诉人证据111--115页显示)。

2、c2-016洽商单部分生活用水及车辆用油部分无合同依据,同时监理记载与监理无关,不应鉴定,此部分应包含在合同内,增加费用50000元错误。

(一审卷宗正卷二被上诉人证据141页显示)。

3、c2-017洽商单部分单价无合同约定无计算依据,鉴定价格34000元无依据。

(一审卷宗正卷二被上诉人证据142页显示)。

4、c2-021洽商单部分没有确定面积,造价无法计算,鉴定增加费用268574元错误。

(一审卷宗正卷二被上诉人证据152页及一审卷宗正卷三被上诉人证据1页显示)。

5、c2-025洽商单部分具体钢筋损失、二次加工费用及废料搬运费上诉人并未核实数量,鉴定价格97146、62元依据不足。

(一审卷宗正卷三被上诉人证据14—15页显示)。

6、c2-026洽商单部分鉴定机构无单价计价依据,鉴定价款1651840.54元依据不足。

(一审卷宗正卷三被上诉人证据16—29页显示)。

7、c2-028洽商单部分上诉人并未确认给上诉人增加10万元补贴费用,鉴定机构鉴定100000元价款错误。

(一审卷宗正卷三被上诉人证据32—33页显示)。

8、c2-031洽商单部分监理单位现场确认未进行施工,鉴定机构鉴定33976.17元错误。

(一审卷宗正卷三被上诉人证据36页显示)。

故,对鉴定机构鉴定的c2-013至c2-031洽商单内容的造价6214125.57元中,共计3869805.17元鉴定错误,应从造价数额中减去,c2-013至c2-031洽商单内容的造价应为2344320.40元。

三、对双方及监理方确认的c2-001—c2-012的调增合同工程款2180412.05元鉴定机构鉴定全部包含在合同价内认定有误。

(一审卷宗正卷二被上诉人证据141页显示)。

1、c2-003洽商单部分商品混凝土施工是被上诉人投标时即为商混,此部分施工应包含在合同价内;

(一审卷宗正卷二被上诉人证据84页)。

2、c2-010洽商单部分,依据施工规范及程序,临时建筑为承包人完成工程所必须,应包含在合同价内。

(一审卷宗正卷二被上诉人证据84页显示)。

c2-003及 c2-010 洽商单部分涉及的工程款应当从上诉人的应付工程款中减去。

四、对被上诉人的塔吊停滞期间、脚手架停滞期间的损失数额、人工人员窝工损失、看守工地人员工资、工地剩余材料的损失数额鉴定错误。

1、2015年5月13日,由于上诉人建设资金不足,监理单位向被上诉人发出《停工令 》,上诉人亦与2015年5月26日及6月2日向被上诉人发出《工程联系单》要求停工,此时双方合同终止履行并解除;

(一审卷宗正卷六上诉人证据152页显示)。

2、塔吊及脚手架是被上诉人施工所必须,工程停止施工后产生的费用应由其自己承担;

3、鉴定价格仅依据口头询价进行鉴定依据不足;

4、鉴定机构完全按照被上诉人与第三方签订的合同单价及《补充证据材料》进行计算鉴定,违法合同相对性原则,对上诉人不公,鉴定结论错误;

5、上诉人及监理单位未曾对被上诉人上述损失进行确认,单方计算的损失无法成立,鉴定机构鉴定错误;

6、工地剩余材料由被上诉人自己单方统计,无上诉人、监理单位确认及认可或第三方的见证证明,同时材料尚在,不能证明是损失。

故,鉴定机构关于塔吊停滞期间、脚手架停滞期间的损失数额、人工人员窝工损失、看守工地人员工资、工地剩余材料的损失数额5668712.06元鉴定错误。

五、依照《6.5协议书》对轻质楼板、穹顶钢结构工程直接认可被上诉人与第三方的合同及被上诉人向第三方的付款违反合同相对性原则,未有银行支付凭证证明被上诉人支付此款项,鉴定错误。

六、依照《6.5协议书》认定涉案工程一区穹顶钢结构网架及玻璃拆除费用11万元及与中国建筑科学院的检测协议产生的检测费用61.5万元,合计72.5万元经济损失及利息未有银行支付凭证证明被上诉人支付此款项,鉴定机构鉴定错误。

综上,《青海省规划设计研究院司法鉴定所司法鉴定意见书》及《司法鉴定补正意见书》采用未经举证质证的电子证据鉴定,鉴定程序违法;鉴定结论依据不足;鉴定结果错误。一审认定鉴定有效并以此确认计算上诉人的应付及欠付工程款数额有误。


异议人(上诉人):青海某某房地产开发有限公司

代理人:张选择 安清栋

2018年6月  日




5:


上诉人对青海省高级人民法院(2015)青民一初字第42号

民事判决书的意见书

第一:认定事实及判决理由错误的部分

1、对被上诉人2014年10月8日依据《钢架轻型板供货及安装合同》向北京世鼎板业有限公司支付50万元的事实认定错误,被上诉人没有银行汇款凭证及北京世鼎板业有限公司的付款发票证明支付这一款项(一审卷宗正卷三被上诉人证据92页显示,仅有收据一张);

2、对被上诉人2014年10月15日依据《钢结构工程承包合同》向徐州飞虹网架建设有限公司支付55万元的事实认定错误,被上诉人没有银行汇款凭证及徐州飞虹网架建设有限公司的付款发票证明支付这一款项(一审卷宗正卷三被上诉人证据96页显示,仅有收据两张);

(上述错误在判决书在第10页显示)。

3、对双方所签《建设工程施工合同》、《补充协议》、及《6.5协议书》的效力认定为有效错误,具体为:

1)、《建设工程施工合同》、《补充协议》无效。

A、工程的投标人是被上诉人某某国际工程有限责任公司,而签订合同及合同实施的主体是某某国际工程有限责任公司青海分公司,即工程的实际施工人是某某国际工程有限责任公司青海分公司,青海分公司不具有相应的施工资质(一审卷宗正卷五上诉人证据72页、一审卷宗正卷二被上诉人证据57页、58页、63页、66页、71页、显示);

B、工程实施过程中的管理人员是白玉林、刘建军等,被上诉人无相应的资质证明。与投标书备案的有施工资质的管理人员名单不相符(一审卷宗正卷二被上诉人证据72页、82页、88页、90页、93页、94页、95页、96页等,上诉人新证据投标文件中项目管理机构组成表、项目经理简历表、项目技术负责人简历表、养老保险金缴纳证明);

C、工程款也是由某某国际工程有限责任公司青海分公司收取的。(一审卷宗正卷六上诉人证据135页—143页显示);

D、本案中招投标程序违法。

双方签订合同的时间是2013年10月23日,但2013年9月21日被上诉人实际已进场施工(一审卷宗正卷四被上诉人证据5-6页显示);

E、《建设工程施工合同》中总造价与投标报价及招投标控制价及中标通知书的价格不符。

2013年10月23日双方所签《建设工程施工合同》中的工程总价款37700632、50元与被上诉人的投标报价34566180元、招标控制价31865048.37元、中标价31865048.37元不一致。被上诉人青海分公司与上诉人所签合同就工程造价方面背离被上诉人的的投标报价、控制价及中标价,应是对原招投标文件确定的合同实质性内容的改变;(一审卷宗正卷五上诉人证据73页、80页、81页、82页显示),违反招投标法。

F、工程再行办理《中标通知书》及备案的时间远晚于双方合同签订及工程已经开始施工的时间;

双方合同签订的时间是2013年10月23日,而工程实际开工的时间是2013年9月21日,工程停止施工是2015年6月2日。工程直到快结束时又再行办理中标及备案手续,违反《招投标法》,法定无效。应该以2013年10月15日的《中标通知书》为准确定中标总价(一审卷宗正卷四被上诉人证据63--78页及正卷八显示);

G、《补充协议》基于《建设工程施工合同》而签定,也应无效。

2)、《6.5协议书》不能作为案件的判决依据。

A、《6.5协议书》是在诉讼过程中形成。

6.5协议书》签订的时间为2017年6月5日,是在案件诉讼审理过程中所达成的协议。双方签订《协议书》的目的是为了在法院的主持下达成调解意见并以法院制作调解书的形式结案。但最终未达成调解意见及法院以判决的形式结案,依法 6.5协议书》不能作为判决的依据;

B、《6.5协议书》中明确双方要以法院出具调解书的形式结案。

6.5协议书》第七条约定:“双方均同意法院依据该鉴定结论以及本协议书出具调解书”;第十三条约定:“甲方履行民事调解书确定的付款义务后,双方就工程所签订的建设工程施工合同解除”。上诉人签订《6.5协议书》的目的就是为了达成调解并以法院出具民事调解书的方式结案;

C、《6.5协议书》中上诉人对案件事实的认可是妥协性的。

6.5协议书》中上诉人对案件事实所作的妥协性的认可有:第二条对工程质量放弃鉴定;第四条第2项上诉人按被上诉人与第三方签订的合同及开具的收据及发票直接认可工程款数额;第四条第3项及第十条由上诉人按同期银行贷款利率的1.5倍支付剩余工程款的利息及72.5万元的利息;第十一条鉴定机构在上诉人不认可工程量的前提下依据本协议自行作出鉴定结论。

D、《6.5协议书》部分内容违法。

6.5协议书》第四条第3项括号中关于上诉人向被上诉人补偿应开票总额7.53%的税金违法;第十条关于上诉人向被上诉人就应开票总额2%向其补偿税金违法;第十一条鉴定机构在上诉人不认可工程量的前提下依据本协议自行作出鉴定结论违法。

(一审卷宗正卷八被上诉人证据22—25页显示)

4、认定上诉人应向被上诉人支付剩余工程款18722423.57元及赔偿经济损失5668712.06元,合计24394135.63元错误。

1)、《6.5协议书》是上诉人在诉讼中为达成调解协议及和解的目的而作出的对案件事实的妥协性的认可,一审判决结案时,不能以此作为对上诉人不利的证据使用;

2)、《鉴定意见书》及《协议书》对涉及《建设工程施工合同》、图纸、工程洽商中被上诉人完成的全部工程量为29367011.52元鉴定数额有误(具体祥见上诉人对《鉴定意见书》及《补正书》的异议书)。

(一审卷宗正卷九第12页显示)

A、合同及设计图纸内完成的工程造价23155885.96元的鉴定依据中,关键证据《施工合同约定计价价款预算电子文件》,被上诉人提交证据中无此证据,上诉人对此证据并未质证,鉴定程序错误,鉴定依据不足(一审卷宗正卷第九卷第4页、6页);

B、对c2-013至c2-031洽商单内容的造价鉴定有误:

(a)  2-013二次进场费用及塔吊脚手架管件租赁费用鉴定为1634267.84有误,不应鉴定:鉴定机构依据口头咨询而无明确依据的相关有效规定鉴定依据不足;c2-013洽商单中记载:监理方认为签商内容与工程无关;被上诉人工程负责人刘建军明确记载:2013年12月—2014年9月2日停工期间不应计算费用;停工期间的管理费没有计算依据无法计算;工人的二次进场费计算没有依据,上诉人没有确认;上诉人收到相关资料,但并未予以认可(一审卷宗正卷二被上诉人证据111--115页显示)。

(b)  c2-016洽商单部分生活用水及车辆用油部分无合同依据(同时监理记载与监理无关),不应鉴定,增加费用50000元错误(一审卷宗正卷二被上诉人证据141页显示);

(c)  c2-017洽商单部分单价无合同约定无计算依据,鉴定价格34000元无依据(一审卷宗正卷二被上诉人证据142页显示);

(d)  c2-021洽商单部分没有确定面积,造价无法计算,鉴定增加费用268574元错误(一审卷宗正卷二被上诉人证据152页及一审卷宗正卷三被上诉人证据1页显示);

(e)  c2-025洽商单部分具体钢筋损失、二次加工费用及废料搬运费上诉人并未核实数量,鉴定价格97146、62元依据不足(一审卷宗正卷三被上诉人证据14—15页显示);

(f)  c2-026洽商单部分鉴定机构无单价计价依据,鉴定价款1651840.54元依据不足(一审卷宗正卷三被上诉人证据16—29页显示);

(g)  c2-028洽商单部分上诉人并未确认给上诉人增加10万元补贴费用,鉴定机构鉴定100000元价款错误(一审卷宗正卷三被上诉人证据32—33页显示);

(h)  c2-031洽商单部分监理单位现场确认未进行施工,鉴定机构鉴定33976.17元错误(一审卷宗正卷三被上诉人证据36页显示);

故,对鉴定机构鉴定的c2-013至c2-031洽商单内容的造价6214125.57元中,共计3869805.17元鉴定错误,应从造价数额中减去,c2-013至c2-031洽商单内容的造价应为2344320.40元。

C、对双方及监理方确认的c2-001—c2-012的调增合同工程款2180412.05元鉴定机构鉴定全部包含在合同价内认定有误。

(a)  c2-003洽商单部分商品混凝土施工是被上诉人投标时即为商混,此部分应包含在合同内(一审卷宗正卷二被上诉人证据84页);

(b)  c2-010洽商单部分,依据施工规范及程序,临时建筑为承包人完成工程所必须,应包含在合同价内(一审卷宗正卷二被上诉人证据84页显示)。

c2-003及 c2-010 洽商单部分涉及的工程款应当从上诉人的应付工程款中减去。

D、对被上诉人的塔吊停滞期间、脚手架停滞期间的损失数额、人工人员窝工损失、看守工地人员工资、工地剩余材料的损失数额鉴定错误。

(a)  2015年5月13日,由于上诉人建设资金不足,监理单位向被上诉人发出《停工令 》,上诉人亦与2015年5月26日及6月2日向被上诉人发出《工程联系单》要求停工,此时双方合同终止履行并解除(一审卷宗正卷六上诉人证据152页显示);

(b)  塔吊及脚手架是被上诉人施工所必须,工程停止施工后产生的费用应由其自己承担;

(c)  鉴定价格仅依据鉴定机构的口头询价进行鉴定依据不足;

(d)  鉴定机构完全按照被上诉人与第三方签订的合同单价及《补充证据材料》进行计算及鉴定,违反合同相对性原则,对上诉人不公,鉴定结论错误。

(e)  上诉人及监理单位未曾对被上诉人上述损失进行确认,单方计算的损失无法成立,鉴定机构鉴定错误。

(f )  工地剩余材料、人员窝工人员、看守工地人员及工资由被上诉人自己单方统计,无上诉人、监理单位确认及认可或第三方的见证证明,同时材料尚在,不能证明是损失。

故,鉴定机构关于塔吊停滞期间及脚手架停滞期间的损失数额、人工窝工损失、看守工地人员工资、工地剩余材料的损失数额5668712.06元鉴定错误。

E、依照《6.5协议书》对轻质楼板、穹顶钢结构工程直接认可被上诉人与第三方的合同内容及被上诉人向第三方的付款数额违反合同相对性原则,未有银行支付凭证证明被上诉人支付此款项,鉴定错误。

F、依照《6.5协议书》认定涉案工程一区穹顶钢结构网架及玻璃拆除费用11万元及与中国建筑科学院的检测协议产生的检测费用61.5万元,合计72.5万元经济损失及利息未有银行支付凭证证明被上诉人支付此款项,鉴定机构鉴定错误。

综上,《青海省规划设计研究院司法鉴定所司法鉴定意见书》及《司法鉴定补正意见书》采用未经举证质证的电子证据鉴定,鉴定程序违法;鉴定结论依据不足;鉴定结果错误。一审认定鉴定有效并以此确认计算上诉人的应付及欠付工程款数额有误。(上述鉴定意见内容见一审卷宗正卷第九卷及第十卷).

5、认定上诉人应依照本金24394135.63元按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍承担利息(自2015年6月4日起至2017年12月31日止)错误。

1)、一审判决依据的是《6.5协议书》的约定,综上理由,依法此协议不能作为案件的判决依据;

2)、依法缴纳工程款税金是施工单位的法定义务,约定让上诉人向被上诉人补偿税金违反法律规定,明显是上诉人为达成和解而作的妥协性让步,不能作为一审判决的依据;

3)、按照有效欠付数额,依照中国人民银行同期贷款利率承担利息符合法律规定。

6、关于上诉人反诉请求要求被上诉人赔偿工程质量不合格造成损失的质量鉴定的认定理由错误。

依法依约定被上诉人要求上诉人给付工程款的前提条件是完成的工程质量合格。上诉人一审中申请工程质量鉴定,但为了达成和解在 6.5协议书》中认可被上诉人已完工程质量,不再申请鉴定。由于最终一审未以出具调解书的方式结案,而进行了判决。故《6.5协议书》中上诉人认可被上诉人已完工程质量,不在申请鉴定的理由不能作为判决的依据。被上诉人完成的工程质量是否合格不明。工程目前并未交工及交付使用,已完成工程质量是否合格是被上诉人要求上诉人支付工程款的前提,一审在对此事实未查明的情况下进行判决为事实认定不清。

二、一审判决结果错误:一、二、三、六项及诉讼费、鉴定费分担数额错误。


上诉人:青海某某房地产开发有限公司

代理人:张选择 安清栋

2018年6月  日




6:

代理词

尊敬的审判长、审判员:

甘肃经邦律师事务所及甘肃得舍律师事务所接受委托,分别指派张选择律师及安清栋律师作为上诉人青海某某房地产开发有限公司不服青海省高级人民法院(2015)青民一初字第42号民事判决书提出上诉一案上诉人的二审诉讼代理人出庭参加诉讼,代理人现针对本案发表代理意见如下:

第一:双方所签《建设工程施工合同》及《补充协议》无效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

(一)承包未取得建筑施工企业资质或者超越资质的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标或者中标无效的。

《中华人民共和国招投标法》第三条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标,其中第(一)项规定:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。第四十三条规定:在确定中标人以前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十六条规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

1、本案是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义实际施工的;

1)工程的投标人是被上诉人某某国际工程有限责任公司,而签订合同及合同实施的主体是某某国际工程有限责任公司青海分公司,某某国际工程有限责任公司并未有委托签订合同的授权或内部的分包协议。即本案工程的实际施工人是某某国际工程有限责任公司青海分公司或者是个体劳务提供者实际完成的施工,青海分公司及个体劳务提供者不具有相应的施工资质(一审卷宗正卷五上诉人证据72页、一审卷宗正卷二被上诉人证据57页、58页、63页、66页、71页显示);

2)工程实施过程中的管理人员是白玉林、刘建军等,此两人等无相应的资质证明。与投标书备案的有施工资质的管理人员名单不相符,说明被上诉人并实际参与工程的施工及管理,对工程的管理是完全脱节的。(一审卷宗正卷二被上诉人证据72页、82页、88页、90页、93页、94页、95页、96页等,上诉人新证据投标文件中项目管理机构组成表、项目经理简历表、项目技术负责人简历表、养老保险金缴纳可证明),由此可证明本案工程是青海分公司或个人借用资质挂靠施工;

(3)工程款也是由某某国际工程有限责任公司青海分公司收取的,被上诉人并未参与合同的实际履行(一审卷宗正卷六上诉人证据135页—143页显示);

故,本案工程施工是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义实际施工的,双方所签《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。

2、工程的招投标过程违反《招投标法》。

1)本案是必须进行招投标的建设项目;

本案工程项目是西宁华鑫水电调度中心改扩建项目,水电项目是关系到社会公共利益和公共安全的项目,投资巨大,依法是必须进行招投标的建设项目。

2)本案中招投标程序违法;

双方签订合同的时间是2013年10月23日,但2013年9月21日被上诉人实际已进场施工,说明在确定中标人以前,招标人与投标人即被上诉人已经就投标价格、投标方案等实质性内容进行过谈判,违反《招投标法》四十六条的规定(一审卷宗正卷四被上诉人证据5-6页显示);

3)《建设工程施工合同》中总造价与投标报价及招投标控制价及中标通知书的价格不符。

2013年10月23日双方所签《建设工程施工合同》中的工程总价款37799632、50元与被上诉人的投标报价34566180元、招标控制价31865048.37元、中标价31865048.37元不一致,被上诉人青海分公司与上诉人所签合同就工程造价方面背离被上诉人的的投标报价、控制价及中标价,应是对原招投标文件确定的合同实质性内容的改变。(一审卷宗正卷五上诉人证据73页、80页、81页、82页显示),违反招投标法。

4)工程再行办理《中标通知书》及备案的时间远晚于双方合同签订及工程已经开始施工的时间;

双方合同签订的时间是2013年10月23日,而工程实际开工的时间是2013年9月21日,工程停止施工是2015年6月2日。工程直到快结束时又再行办理中标及备案手续,违反《招投标法》规定的招投标程序,法定无效。应该以2013年10月15日的《中标通知书》为准确定中标总价(一审卷宗正卷四被上诉人证据63--78页及正卷八显示);

故,双方所签《建设工程施工合同》及《补充协议》无效,依法被上诉人应该在证明已完成的工程质量合格的前提下主张欠付的工程款;对本案工程的合同内总价款应当依照最初的中标价31865048.37元来确定;

第二:《6.5协议书》不能作为本案判决的依据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”;《民事诉讼法司法解释》第107条亦有相同的规定。本案中的《6.5协议书》不能作为判决的依据。

1)《6.5协议书》是在诉讼过程中形成。

6.5协议书》签订的时间为2017年6月5日,是在案件诉讼审理过程中所达成的协议。双方签订《协议书》的目的是为了在法院的主持下达成调解意见并以法院制作调解书的形式结案。但最终未达成调解意见及法院以判决的形式结案,依法 6.5协议书》不能作为判决的依据;

2)《6.5协议书》中明确双方要以法院出具调解书的形式结案。

6.5协议书》第七条约定:“双方均同意法院依据该鉴定结论以及本协议书出具调解书”,第十三条约定:“甲方履行民事调解书确定的付款义务后,双方就工程所签订的建设工程施工合同解除”。上诉人签订《6.5协议书》的目的就是为了达成调解并以法院出具民事调解书的方式结案;

3)《6.5协议书》中上诉人对案件事实的认可是妥协性的。

具体有:第二条对工程质量放弃鉴定的约定是妥协性的:被上诉人完成工程质量是否合格是被上诉人要求给工程款的前提及法律的规定,本案中工程质量是否合格不明,上诉人放弃鉴定显然是妥协性的;第四条第2项上诉人按被上诉人与第三方签订的合同及开具的收据及发票直接认可工程款数额,这种认可完全置第三人是否实际付款于不顾,是妥协性的;第四条第3项及第十条由上诉人按同期银行贷款利率的1.5倍支付剩余工程款的利息及72.5万元的利息是妥协性的;第十一条鉴定机构在上诉人不认可工程量的前提下依据本协议自行作出鉴定结论是妥协性的。

4)《6.5协议书》部分内容违法。

依法纳税是施工单位的法定义务,《6.5协议书》第四条第3项括号中关于上诉人向被上诉人补偿应开票总额7.53%的税金及第十条关于上诉人向被上诉人就应开票总额2%向其补偿税金违法;

故、本案《6.5协议书》不能作为一审判决认定案件事实的证据。

第三:《青海省规划设计研究院司法鉴定所司法鉴定意见书》及《补正书》结论错误:

1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定:证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。本案青海省规划设计研究院司法鉴定所的鉴定结论中,对合同及设计图纸内完成的工程造价23155885.96元的鉴定依据中,关键证据《施工合同约定计价价款预算电子文件》,被上诉人提交证据中无此证据,上诉人对此证据也未质证。鉴定机构陈述预算电子子文件的效力问题不属于鉴定人员判断范围违法,鉴定程序违法,鉴定依据不足。

(一审卷宗正卷第九卷第4页、6页)。

2、鉴定结论对对c2-013至c2-031洽商单内容的造价鉴定有误:结合上诉人上诉中对《青海省规划设计研究院司法鉴定所司法鉴定意见书》及《补正书》的异议看,c2-001至c2-031共10份洽商单约有400万左右的工程造价鉴定有误,不应鉴定,应该从上诉人的应付工程款减去。

3、对被上诉人的塔吊停滞期间、脚手架停滞期间的损失数额、人工人员窝工损失、看守工地人员工资、工地剩余材料的损失数额鉴定错误。

上诉人于2015年6月2日,向被上诉人致函要求停止施工。按照双方所签《建设工程施工合同》通用条款18页第十一条44.4、44.5、44.6的约定,被上诉人收到上诉人要求停止施工的《工程联系单》,双方合同从此时起终止履行并解除。且从此时起,被上诉人应该撤出施工现场,否则,造成的损失应由被上诉人自己承担。故被上诉人此部分损失诉求不能成立,鉴定机构对被上诉人的损失鉴定错误。

4、鉴定价格仅依据口头询价进行鉴定依据不足。

司法部《司法鉴定程序通则》 第二十三条规定 司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:

(一)国家标准;

(二)行业标准和技术规范;

(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。

本案中,鉴定机构的鉴定依据中是依据口头询价进行鉴定明显依据不足,违反相关规定。

5、鉴定机构鉴定结论其他方面的错误上诉人以异议书的形式详细进行了列举。

故,《青海省规划设计研究院司法鉴定所司法鉴定意见书》及《司法鉴定补正意见书》采用未经举证质证的电子证据鉴定,鉴定程序违法;鉴定结论依据不足;鉴定结果错误。

第四:一审判决对上诉人的欠付工程款数额认定有误

1、结合上述代理意见,本案双方所签《建设工程施工合同》及《补充协议》无效,对本案工程的合同内总造价应该依照2013年10月15日的中标价31865048.37元,减去《补充协议》减少的价款4981019.16元为26884029.21元来确定;相应的对被上诉人已完成工程的造价鉴定的依据应该是被上诉人最初的投标文件(2013年10月10日投标文件)中的工程量及单价内容,减去2013年10月15日的中标价减少的部分,根据被上诉人实际合格完成的工程量来计算确定,鉴定机构对此部分鉴定错误;对签证单部分及上诉人损失的部分亦鉴定错误。一审判决对错误的鉴定结论予以采纳,导致对上诉人的欠付工程款数额认定为上诉人应向被上诉人支付剩余工程款18722423.57元及赔偿经济损失5668712.06元,合计24394135.63元错误。

2、《6.5协议书》是上诉人在诉讼中为达成调解协议及和解的目的而作出的对案件事实的妥协性的认可,一审判决结案时,不能以此作为对上诉人不利的证据使用。但一审以判决形式结案。判决认定的事实及理由中:

1)对被上诉人2014年10月8日依据《钢架轻型板供货及安装合同》向北京世鼎板业有限公司支付50万元的事实认定错误;

2)对被上诉人2014年10月15日依据《钢结构工程承包合同》向徐州飞虹网架建设有限公司支付125万元的事实认定错误;

3)认定涉案工程一区穹顶钢结构网架及玻璃拆除费用11万元及与中国建筑科学院的检测协议产生的检测费用61.5万元,合计72.5万元经济损失及利息认定错误;

4)对被上诉人塔吊停滞期间及脚手架停滞期间的损失数额、人工窝工损失、看守工地人员工资、工地剩余材料的损失数额5668712.06元认定错误;

5)认定上诉人应依照本金24394135.63元按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍承担利息(自2015年6月4日起至2017年12月31日止)是依照6.5协议书》的约定来认定的错误;

6)认定上诉人就工程款应开票总额的70%的部分上诉人向被上诉人补充税金补偿款262113.93元错误。

第五、一审未查明工程质量合格错误

本案为建设工程施工合同纠纷,由于施工合同无效,被上诉人完成的工程又未经上诉人确认工程质量是否合格,被上诉人要求支付工程款的前提是必须证明工程质量合格。一审中上诉人为达成和解在作出妥协性让步后,签订了《6.5协议书》。一审以判决形式结案,依法《6.5协议书》不能作为认定案件事实及判决的依据,上诉人放弃工程质量鉴定无效,被上诉人完成的工程质量是否合格不明,一审对此认定错误。二审中,上诉人继续提出质量鉴定申请,法院应该依照相关规定继续委托鉴定部门对工程质量进行鉴定。

综上,代理人认为,本案《建设工程施工合同》及《补充协议》无效;鉴定结论错误;一审判决依照上诉人为达成和解而作的《6.5协议书》基本证据认定案件事实错误,判决结果错误。望二审法院依法查明事实,依照法律规定支持上诉人的上诉请求。

谢谢法庭!


代理人:甘肃经邦律师事务所 张选择律师

甘肃得舍律师事务所 安清栋律师

2018年6月8日





















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